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论“小产权房”的法律规制

本文ID:LW415373 (字数:13059) ¥免费范文
XCLW176298 论“小产权房”的法律规制一、“小产权房”的界定与产生的背景和原因(一)“小产权房”的定义(二)“小产权房”的种类与性质(四)“小产权房”的产生根源二、“小产权房”的现状与法律分析(一)“小产权房”现状分析1.“小产权房”现状2.现行法律制度下的“小产权房”存在巨大风险(二)透视“小产权房”背后的法社..
XCLW176298  论“小产权房”的法律规制

一、“小产权房”的界定与产生的背景和原因
 (一)“小产权房”的定义
 (二)“小产权房”的种类与性质
 (四)“小产权房”的产生根源
二、“小产权房”的现状与法律分析
(一)“小产权房”现状分析
 1.“小产权房”现状
 2.现行法律制度下的“小产权房”存在巨大风险
 (二)透视“小产权房”背后的法社会学问题
三、对“小产权房”法律制度构建的设想
 (一)小产权房”合法化的必要性与可行性
 (二)目前各地对小产权房的处理方式
 (三)推进城乡一体化建设有利于科学解决“小产权房”问题
 (四)创新和完善法律制度有助于科学解决“小产权房”的法制问题

内 容 摘 要
“小产权房”在近些年来成为社会议论的焦点。“小产权房”并不是一个法律概念,只能归为一种社会称谓,它是对建立在农村集体土地之上出售给城镇居民的房屋的一种概称。这种房屋牵扯到社会、经济、;律等各方面敏感神经,俨然成为一种时代问题。本文首先分析了“小产权房”的研究缘起和研究意义。正文中共分为四个部分,第一部分对“小产权房”的定义、存在背景、发展状况等基础信息进行介绍、分析,为全文的展开论述作下铺垫,提出问题、分析问题的主要部分;第二部分抓住现行的相关法律制度,分析“小产权房”问题目前的状况,以及分析现行法律制度对“小产,房”问题的操控性,着重分析“小产权房”的现实问题;第三部分通;分析涉及“小产权房”各种利益因素,包括社会制度、经济利益、法{结构等,探索式提出解决“小产权房”问题的法律体系的构建。最后部分,本文站在十七届三中全会的立场,重申解决“小产权房”问题的深远意义。
 关键词:小产权房,城乡二元化,房地产,农村集体土地
论“小产权房”的法律规制
近年来随着中国房产市场持续升温,楼市泡沫愈演愈烈,越来越多的城镇居民饱受“房压”之苦,与此同时,出现了一种名为“小产权房”的特殊商品。一些农村集体经济组织在集体土地上集中建设住宅楼,这些住宅楼除了用来安置本集体经济组织成员外,还以较低的价格向城镇居民销售,类似的房屋,由于缺乏合法的手续,通常就被称为“小产权房”。“小产权房”以低廉的价格受到城镇低收入家庭和部分投资者青睐,同时又为农村集体经济成员带来了不菲的收入。如此形成巨大的双向需求、双向市场,使得这些游走于城乡二元化夹缝中的“小产权房”霎时风靡全国。然而,“小产权房”无论在法律层面,还是在经济层面都缺乏合格的“身份证”。“小产权房”的存在和发展触及到众多方面的敏感神经,尴尬的身份背景以及不规范的处分机制,导致“小产权房”处境困难,运作和解决该问题举步维艰。
 “小产权房”产生于上世纪九十年代,究其根源在于我国长久以来的土地制度的二元化,即城镇国有土地和农村集体土地不同的分配、利用制度所产生的矛盾。历史上,这种土地分配制度为我国政治经济建设发展起到了巨大的保障作用。然而,时至今日,我国经济社会已经发生了翻天覆地的变化,农村和城镇之问的关系也随之发生微妙的变化。③“小产权房”在近儿年内以迅猛的势头发展起来,也正是这种割裂的土地制度造成的潜在顽疾的一种症结。头痛医头,脚痛医脚的治标方法不能从根本上解决目前所出现的“小产权房”难题,仅仅通过一纸禁令难以遏制“小产权房”的增长势头。“小产权房”问题看似是去与留的简单选择,实质上却牵动着中国经济制度依存根本的敏感神经,如何合理解决这一难题,俨然成为当今社会炙手可热的重大课题。
十七届三中全会审议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。全会研究了新形势下推进农村改革发展的若干重大问题‘,提出了“健全严格规范的农村土地管理制度”,“建立促进城乡经济社会发展一体化制度”等新要求;2009年8月28日,14位地产专家联名上书,提出“二次房改”的呼声,“小产权房”作为二元土地制度下房产利益的典型,再次站到了社会焦点的风口浪尖。本文立足于十七届三中全会关于建设城乡经济社会发展一体化体制机制重大思考,从《城乡规划法》、《土地管理法》等相关法律入手,通过分析、权衡城乡一体化建设进程中城镇居民、农村居民、国家经济稳定发展、社会经济组织等多方利益进行阐述,试图从法律层面为“小产权房”问题构建合理可行的解决途径。
一、“小产权房”的界定与产生的背景和原因
(一)“小产权房”的定义
 ②“小产权房”一词并不是一个法律术语,它最早源于我国住房体制改革,起初是用来形容福利性住房,这一类房屋多是由国有企事业单位为解决其职工住房问题,由单位出资建房,职工以优惠的价格向单位购买房屋的占有、使用和收益的权能,房屋的所有权依旧归单位所有,职工不具有处分的权利,其“房屋产权”受到限制,故而成为“小产权房”。伴随我国住房体系改革的不断发展和深入,以及相应法规的不断完善和跟进,职工通过各种法律途径可以把这些所谓的“小产权房”转换为个人具有完整产权的合法财产,所以,“小产权房”的原始定义已经发生了根本改变,现如今的“小产权房”已经被赋予新的含义。就“小产权房”一词而言,现如今有三种被普遍认可的含义。
 第一种含义是指:房屋开发商通过获得土地使用权并建造房屋而取得的楼房整体的所有权被称作“大产权”,而相对开发商的“大产权”,购房者取得的房屋是从开发商的整体楼房上割裂下来的一部分,因此被称作“小产权”。
 第二种含义是指:按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的,不用再缴土地出让金的叫“大产权”,要补缴土地出让金的叫“小产权”。按这种解释普通商品房就是“大产权房”,经济适用房就是“小产权房”。2这一种含义与“小产权房”的原始定义有着相似之处。
 以上的两种含义并不是本文中所研究的对象,上述两种含义下的“小产权房”是构建在法律规范的框架之内,具有很好的运作机制,能有条不紊地在经济社会中得到顺利操作的客体。本文研究的是在当今社会中广为议论的第三种“小产权房”,这种房屋是建立在农村土地之上,而转售给城镇居民的房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关土地房屋法律法规的规定,依法在城镇国有土地上建造的房屋,应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门中请登记,由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。此类房产证书系国家发放具有严格的法律意义,受国家法律法规的保护,故被称作“大产权”;而农村土地上的宅基地房屋,其权利体系缺乏完善的法律制度规范,一些农村经济组织在农村宅基地甚至在耕地上建造房屋,这些房屋得不到国家房屋产权证发放机关发放的产权证,转由乡镇政府发放一本所谓的“产权证书”取而代之,以这种方式取得的“产权证书”被称为“小产权”又被称为“乡产权”。这一类的“产权证书”得不到法律上的承认,不能成为真正意义上的“房屋产权证书”。
本文所分析的“小产权房”问题,正是第三种亦被称作“乡产权房”的房屋在游走于法律框架之外却活跃在社会经济运行中所激起的一系列利益冲突和社会问题。
(二)“小产权房”的种类与性质
 正确处理和解决“小产权房”问题,首要任务就是弄清楚“小产权房”有哪些类型,不同性质、不同种类的“小产权房”所涉及的利益和风险具有很大的差异,只有分门别类,才能有的放矢,合理安排,妥善处置。在目前复杂的社会状况下,“小产权房”也存在多种多样的情况。
 首先,按土地使用性质不同,农村集体土地可以大致分为三类:集体建设用地、宅基地和农用地。我国现行的土地法允许在集体建设用地和宅基地上建设房屋,但是对房屋的所有权进行了严格的限制,尤其是其中的处分权能,即禁止将建立在上述土地上的房屋销售给本经济体以外的成员。这些房屋本身是具有合法属性的,但是在使用、处分、收益方式上一旦超越界线,就会导致合法性的缺失。此外,农用地的使用方式限制更为严格,我国《土地管理法》禁止在农用土地上擅自建造房屋,在农用地上擅自建造的房屋本身就具有典型的违法属性。
 其次,按照建造主体和建造方式,农村集体土地上建造的“小产权房”一部分是由村委会甚至乡经济组织统一筹划,集体施工建造,有些甚至进城聘请施工单位进行施工建造的,这类房屋一般规模比较大,向特定群体销售;一部分是由村民自发施工建造的,这类房屋通常规模比较小,施工简单,没有特定销售群体,由乡村经济组织发展销售渠道或自谋销售渠道;再一部分,比较特殊,是由城镇开发商与农村经济组织联合开发,利益分配明确,建设项目比较上档次,销售网络成熟。
 第三,按照买卖目的不同分类,“小产权房”作为经济往来中的对象,无法脱离经济规律中的供求关系影响。
 ⑥从供给方分类,由于城市化进程的加快和农业技术产量的提高,部分农村出现劳动力向城市大量输出,农村土地大量闲置的状况,“留守”人员将闲置土地上建造房屋向城市或者经济体外成员销售,以增加其经济收入,这是一类供给方;另外,农村土地本身并无剩闲,但由于城镇楼市疯涨所带来的利益驱使以及城郊潜在利益驱使,部分农村经济体割舍自身用地,建造房屋试图谋取高额利润。
 而从买受方分析,由于居高不下的城镇房价,部分城镇居民迫于经济压力,不惜承担法律风险,到城郊或城镇周边农村购买“小产权房”以解决其住房问题;另有一部分城镇投资者,并不存在购房压力,仅仅是瞅准“小产权房”的升值潜力,投机式地投资“小产权房”,以期未来农村向城镇化转变或者法律政策调整能为其带来巨额回报。
 另外,部分城镇开发商在“小产权房”现象中扮演“中介”的角色,一方面游说农村经济体投在开发房屋建设,一方面在城镇网罗潜在购买者,从而从中攫取法外利益。
 无论从哪种角度分类,从法理上分析,不同性质的“小产权房”所产生的立足点有显著的差异。部分“小产权房”本身是恶意建造,具有明显的违法性,可能带来的社会危害十分严重;而部分“小产权房”尽管存在钻法律空隙之嫌,只要能正确适当地加以规范处理,也存在推动经济发展和改善社会问题的可能性。 
(三)“小产权房”的产生根源
 从“小产权房”存在的背景中不难看出,导致“小产权房”产生的根源首当其冲的便是“城乡二元化”结构模式,在这种模式下,“同地不同价”,“同地不同权”从根本上为“小产权房”的开发创造的利益根源。割裂的“城乡二元化”土地制度,把农民的经济收入牢牢的拴在了依赖于土地的农业生产上。当城市化、工业化的高速发展,城镇人口迅速增加,收入迅速膨胀时,农民依赖于农业生产的收入却增长缓慢,巨大的收入差距,导致了农民不得不考虑抛弃农业生产而转向其他创收途径。而土地是农民手里唯一资本,如何利用土地生财是农民致富的唯一出路。然而农村的土地使用制度的严重缺陷,导致了农民在土地兴建的产物成为社会问题,伴随着城镇化的加快,“小产权房”这一问题产物也呈现出规模化的发展趋势。
 其次,我国的房改制度立足于城镇,但是多年来的改革并没有实现房改的预期目标。1998年7月3口的《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》承诺落实房改的进程和提出政府担保。该项改革指南强调:“深化城镇住房制度改革的目标是:停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化;建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系;发展住房金融,培育和规范住房交易市场。”但是长久以来,“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”并没有建立起来,相反,依赖开发商的商品化房屋的开发以解决城市住房需要,而缺乏平抑住房商品化的运转风险的相对手段,导致城市房价畸高的同时,城市住房需求却持续增长。房改制度没有把农村房屋涵盖进去,当城市住房体系自我调节能力失控时,房产市场不得不向农村土地伸出越轨的触手。已经被激活的农村土地市场和缺失的配套改革,为“小产权房”营造了尴尬的处境。
 第三,土地法律体系的滞后,偏离了现实经济社会发展的需求。无论是《宪法》、《土地管理法》还是其他国家出台用以调节农村土地制度的其他规范性法律文件都对农村土地的使用权和流转的完善提出了要求。然而,我国始终没有出台任何法律细则去实现农村土地使用权和流转制度的完善,完善农村土地制度成了一句空话。另外,征地制度中农村集体土地依法转为国有的现实操作中,缺乏法律对利益分配的监督和规范,以2006年为例,各级政府通过招、拍、挂和防议转让土地的出让金收入已经达到13168, 98亿元,相当于当年国家财政收入的30%,但是关键的利润来源是对原土地权利人的利益侵占,被征收者很难从中获得合理的利益。“与其卖地给国家不如自己建了卖城里。”成为很多农村集体经济体的一种共识。滞后而又残缺的法律制度给无奈下的农村卖房者打下了“违法”的烙印,对于小产权房的处置也更是无从下手。在这三方面根源的共同作用下,“小产权房”的蔓延和发展已经成为时下一项重大的社会问题。
二、“小产权房”的现状与法律分析
(一)“小产权房”现状分析
 1.“小产权房”现状
 “小产权房”从上世纪九十年代开始兴建,至今已经有十几年的发展历程,目前“小产权房”已经呈现出:存房量大、波及面广、问题多、形式杂、争议大的局面。同时尽管国家已经屡屡下发了禁令,但是“小产权房”的建造趋势却方
兴未艾。
 “小产权房”主要分布在城市周边地区,城乡结合部较为集中,大部分“小产权房”区域的建设都有悖于城市布局规划,严重阻碍城市发展。除了数量多、覆盖面广这类传统的特点外,“小产权房”在禁令发出后改头换面,出现了形形色色的“变种”。一些冠以“农业生态园”、“农业生态别墅”、“大棚别墅”及“耕地房”、“阳光科技大棚”等名义出现的新型“建筑群”悄然出现,这些“建筑群”挂着冠冕堂皇的招牌,实质上是“小产权房”的别样形式。这些“变种”的“小产权房”通过以租代售的形式招揽城镇居民,而城镇居民一“租”便是“租”上二十年、三十年。时下这类变相销售的“小产权房”也出现在了天津、济南的近郊。
 2.现行法律制度下的“小产权房”存在巨大风险
 无论“小产权房”发展规模如何庞大、形式如何多样,对社会有怎样的影响,但是都无法改变其法律框架之外的本质属性。我国现行的法律体制下,涉及“小产权房”领域的法律法规以及其他规范性文件主要有:《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》等。
 首先,我国《宪法》的规定十分模糊,她赋予了农民对集体土地的所有权和经营权,但同时却没有明确权力的适用机制。《宪法》第8条规定:“参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山。”《宪法》第10条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有,宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”
 其次,我国((土地管理法》对农村土地的使用做出了明确的限制,其中第43条第1款规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法中请使用国有土地。但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅,依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”也就是说农村集体土地只能用于农业生产或农民宅基地和兴办乡镇企业等与特定的农村经济体密切相关的涉农建设。另外,该法还对农村宅基地的使用做出了进一步的限制,第62条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地……农村村民出卖、出租住房后,再中请宅基地的,不予批准。”第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”从该法的角度看,农民建设“小产权房”违反了该法对农村集体土地使用用途的限制,而向经济体外的其他成员出售“小产权房”违反了该法对农村集体土地尤其是宅基地流转的限制。
 第三,《物权法》颁布于《土地管理法》之后,其对农村集体土地上建筑物物权合法性的确认也是建立在《土地管理法》以及其他相关规定的基础之上的。《物权法》第152条规定:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”本条中“依法”的含义就在于限制宅基地使用的方式在《土地管理法》和其他相关规定之内,而第153条重中宅基地使用权的取得、行使和转让,适用((土地管理法》等法律和国家有关规定。换言之目前的《物权法》并不能给予“小产权房”提供法律上的保
护。
 由于“小产权房”的违法属性,使得建造、购买“小产权房”的行为缺乏法律保护的基本要件,存在着巨大的法律风险。
 首先,从权利证明角度分析,根据《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》以及《物权法》的相关规定:村民在本村或本镇建房本身是合法的,有些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼,用于安置本集体经济组织成员也是合法的,通过履行配套的登记手续,就能取得相应的产权证明。但是,向本集体经济组织以外成员尤其是城镇居民销售“小产权房”,且无法按照法律规定履行相应的报备、报批手续。非集体经济组织成员即使购买此类房屋、支付了相应的对价,也无法中请办理房屋产权登记,而由乡政府颁发的“小产权”证明不符合法律规定,合法权益难以得到保护。
 其次,从权利行使的角度分析,缺乏法律要件的财产权利,如果行使处分权能,也无法得到法律的保护。我国《合同法》不保护非法财产的交易行为,房屋产权作为一种特殊的财产权利,在履行处分权能时需要经过一系列法律规定的手续,方能得到法律的有效保护。经济体外成员在购买、租赁、转售、赠与等一系列针对“小产权房”的合同行为时,面临的首要问题就是无法履行相应法律手续,换言之即流转行为的法律要件缺失。在合同行为履行中和合同行为履行之后,一旦遇到权利纠纷,一方面缺少评判的法律依据,另一方面缺少法律解决的途径,以至于合同行为本身的风险得不到任何法律保障。另外,由于其“非法财产”的属性,当“小产权房”发生继承关系时,不能按照法律规定的方式得到合法的继承保护。
 第三,“小产权房”的非法属性,导致“小产权房”不能进入法律框架内的风险防范领域,如购买商业保险。当遇到不可抗力或者其他可以通过风险防范机制抵御的财产损失时,无法从社会或其他风险防范机构得到补偿。同时,由于政策等因素,国家有征收、拆迁“小产权房”所在地等需要时,“小产权房”的所有者也难以得到相应的补偿和安置。
 除上述风险外,“小产权房”因为不能得到法律的认可,在作为财产权利时,也无法充分享受所有权的全部权能,例如:抵押权等;没有建造标准和规范体系,建造质量得不到保证,问题解决机制缺失。由此可见“小产权房”本身也是权利残缺的财产。
(二)透视“小产权房”背后的法社会学问题
 “小产权房”问题折射出了我国法制进程中所遇到的一系列法社会学问题。
 首先,⑨从权利赋予和权利行使的角度入手,《宪法》主张每个公民具有平等的财产权利,然而本应依据宪法制定的法律却对财产本身进行了不平等的划分,拥有不同类型财产的公民会因财产属性的不同而具有差异性的权利。在行使财产权利的同时,下位法又对不同财产权利的行使做出了不同的规范,不同的主体享有了不同的权利范围,上位法的立法精神无法得到有效的贯彻,下位法偏离了上位法的要求,这使得权利平等成了一纸空文,法律体系的完整性和系统性都有所损害。而这样的法律体系下的社会权利则是受到了赤裸裸的侵害。作为社会中的个体,不同财产权利的拥有者很难有权利平等可言,无论从具体的财产权利还是社会福利等等都处处有别,为了追求心理上的满足感,就会有个体试图打破约定俗成的社会秩序,给社会的安定造成混乱。而这种社会秩序的破坏,势必加剧权利行使的不规范,本已脆弱的权利机制可能会逐渐瓦解,便更难实现权利的平等行使。
 其次,公权行使冲击了公民权利。从土地出让的过程中,不难发现,现如今的地方政府采用的“就高”取价的公权行使机制,开发商不断抬高楼价的背后无疑是对地方政府攫取巨额税费的一种变相补偿。而真正受到损害的是一般生活水平的普通消费者。作为居民的权利,由于公权利的过分行使,自身的住房权利得不到保证,权利本位缺失严重。
 第三,法律的滞后性和稳定性之间的固有矛盾,给社会的发展带来一些显著的问题。社会经济发展水平的突飞猛进,立法之初的社会环境已经不复存在,口新月异的社会需求,使得法律体系本身无法合理地处理社会中出现的新问题。
 总之,“小产权房”问题的背后不仅仅是土地二元制度的根源,由“小产权房”问题的反映,能够折射出更多的法社会学的问题。加强法社会学的研究讨论,完善法律体系与社会的衔接应该成为“小产权房”问题给法学工作者带来重大思考。 三、对“小产权房”法律制度构建的设想
 从法制角度入手,如何科学解决“小产权房”问题,不仅仅关系到现有“小产权房”当事人的利益和“小产权房”所引起的现实社会问题,更有助于改善土地使用制度,理顺城乡关系和社会经济健康发展。
 (一)“小产权房”合法化的必要性与可行性
 从权利本位分析,完善农民对土地利用的权利,本身就是对公民财产权利的完善和发展。“财产权是人的人格形成的主要契机财产权的保障,提供了独立人格的发展不可或缺的物理前提。这是自黑格尔所有权经典学说以来的通说。川‘我国《宪法》从根本上规定了公民享有平等的财产权利,合法财产应当受到法律的保护。农民在自用土地上通过诚实劳动获得财产无可厚非的应当具有完整的所有权权能。然而下位法的权利规范,设立的基础虽然出自保护国家整体社会安全的立场,但是在现实操作中却实实在在地与根本法的设立初中产生了激烈的冲撞,并且引发了一系列的社会问题。尽管自20世纪以来,随着近代自由国家向现代社会国家的转型,各国越来越重视从宪法的高度对财产权绝对原则进行限制。但是这些对财产权利的限制是建立与国家整体与公民整体之间的规范,而我国现行的法律体制为了实现全社会的整体利益,人为的在公民权利之间设置限制屏障,把社会的权利体系内部割裂开来,于是以“小产权房”为代表的社会问题便产生了。
 从问题产生的根源入手,是根本解决问题的最佳途径。“小产权房”的处理方式必须改变问题产生的根本,即有条件、有方法的消除社会权利内部中设置的屏障,假如一如既往地采取禁、限、拆的打压式处理方法,无疑是权利屏障的延续。问题产生的根源在于屏障的设立,消除屏障,设立通道,疏通途径才是解决问题的正确方法。所以,使“小产权房”合法化,建立一整套完善的城乡财产疏导机制才能有效的解决目前面临的严峻问题。《城乡规划法》的实施,旨在推进城乡权利疏通机制,从法律制度的角度改善现有制度的缺陷,消除权利障碍,实现权利平等,营造健康发展的法律体系和经济社会。同时“小产权房”合法化有利于化解《物权法》与《土地管理法》等法律中对财产保护的冲突,使得法律体系更加科学系统,故“小产权房”合法化势在必行。
 (二)目前各地对小产权房的处理方式
面对“小产权房”目前各地政府所采取的处理方式不尽相同,在此以北京、深圳、济南为例,简述目前对“小产权房”的处理状况。
首先,北京是“小产权房”问题最为激烈的城市之一,从“画家门”事件至今天的“生态居”,北京的“小产权房”已经在全国闹得沸沸扬扬。据相关部门不完全统计,小产权房的总量已经占到北京在售商品房总量的1/5之多,面对如此之庞大的利益群体,北京市政府表现出极为谨慎的姿态,反复公告提醒“小产权房”的违法性和风险性,但对于如何整治“小产权房”,没有实质性的作为。
 其次,深圳作为改革开放的最前沿,对“小产权房”的处理方式也比其他任何城市更为激进。2009年5月21口,深圳市政府通过了《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》,决定中表示将会对“符合条件”的房屋核发房产证。尽管事后各方纷纷出面辟谣,解释该《决定》并不是对“小产权房”合法化进行暗示,但是通过深圳市对“小产权房”的一贯态度,不难看出,深圳是支持“小产权房”进行合法化改革的。
 第三,作为保守派,济南是其中最典型的代表,从2007年7月以来,济南市掀起了一场“拆违风暴”,一片片已经建好,投入市场的“小产权房社区”,被行政执法机关强行爆破拆除。而因“小产权房”买卖引起的合同纠纷,也被司法机关以《合同法》为依据判定为买卖无效。对于“小产权房”的态度,济南市表现出最为突出的遏制态度。但是,尽管屡屡施以强压,“小产权房”却并未在济南市销声匿迹,相反,大有“按下葫芦起来瓢”的趋势。
 除了上述三个典型代表外,其他各地对“小产权房”的态度要么徘徊在北京与深圳之间,要么在北京与济南之间,但是无一例外的是,“小产权房”依旧以惊人的速度在各地蔓延。
 (三)推进城乡一体化建设有利于科学解决“小产权房”问题
 十七届三中全会以来,构建“城乡一体化”社会体系和城乡统筹安排的呼声与口俱增,甚至社会传来“二次房改”的建议。要正确解决“小产权房”问题,首先应当考虑治本之方。既然“城乡二元化结构”是“小产权房”问题的根源,那么就以《城乡规划法》的颁布实施为契机,探索建立“城乡一体化”,使集体土地两权归一的新型土地制度。
 从治本的角度,实现“城乡一体化”可以通过两权归一的来完成。两权归一,就是将农村集体土地收归国有,城镇,农村土地所有权划一。农村集体土地所有权收归国有并不意味着农民丧失了对土地支配权利,相反,将农村土地收归国有后。首先,城镇、农村在土地性质上的形式差别制度终结,为进一步实现土地收益差别的拉平打下基础;其次,由国家统一制定土地利用方案,严格划分出农用耕作、畜牧等土地、农村建设用地、农村住宅用地,做到权能明晰,设置规范。农民在不同权能地上有权依法行使各种财产权利;第三,实行农村土地级别管辖,由省级政府部门规划,基层政府指导、管理、监督城乡土地使用状况,实施完善的权责究问体系以及审批、监督等权利分离机制,杜绝因公权乱用或腐败引发的违法开发、利用土地的事件。
 实现“城乡一体化”不仅仅要土地制度进行划一,更要完善城乡一体的物价评判机制。建立一套科学的方法来统筹城乡物价体系,尤其是农产品价格,切实保护农民农作权利,提高农民农作生产积极性,增加农民农作收入,由各级政府带领,不断开拓新型农商模式,引导农民通过走健康的农业经营道路致富,从而从经济利益上杜绝违法致富现象的发生,消除“小产权房”类似现象。
 实现“城乡一体化”,还要完善户籍制度,建立城乡统一社会保障水平,取消城乡身份差别待遇,完善农民的福利状况,使农民切实享受到平等的公民权利。
 (四)创新和完善法律制度有助于科学解决“小产权房”的法制问题
 从治标的角度看,解决现有的“小产权房”问题,不能采取一刀切的措施,强拆强禁的举措不仅不能有效遏制“小产权房”的趋势,反而会对社会财富造成极大的浪费,对公民财产形成一种极不负责任的态度,一旦处理不妥当很有可能激发群体矛盾,给社会稳定、经济发展带来不利因素。所以,制定解决“小产权房”法治方案,要重视法律化的细节问题。
 首先,明确一个时间节点,在该时间点以前已经建成或已经建成相当规模的房屋,制定一套处理方案。在该时间点以后,对尚要建设而未建设或投入建设规模较小的项目以及口后农村土地上的住宅建设,制定一套完善的管理机制。在此层面上必须要通过科学的方法对建造规模的判定实行量化标准,以防止在裁定量化标准使用解决方案时,由于尺度不明,产生公权力滥用乱用滋生腐败等现象的发生。在衡量时间节点的环节上,通过科学的考察和论证,确立一个既有利于保护现实财富又不会为伺机钻法律空白者营造空间的时间节点。具体标准应当由各地根据实际情况依上位法规制定。
 第二,对时间节点前已经建成或已经建成相当规模的房屋,可以通过颁布条例、地方法规、地方规章等形式,根据各地实际情况,进行评估,通过条例、地方法规、地方规章等形式,依据房屋建造质量、建造规模、建造主体、建造目的、建造位置、建造方式、现存情况、购买主体和购买者目的等诸多因素,制定评估标准和采取的处理方式。对于质量好、规模大、建造目的相对纯良、对社会经济发展客观上起到良性作用等有利因素下的“小产权房”可以设定留存机制,留存机制可以通过作价补税等形式开展;对于那些企图利用法律空白投机、扰乱社会秩序的房屋采取强制转让、收归返还等形式展开;对于质量差、危害大、侵占农业用地等不安因素下的“小产权房”,应当设定拆除、翻修或有价收购挪为它用的处分机制。
 第三,对于时间节点之后尚要建设而未建设或投入建设规模较小的项目以及口后农村土地上的住宅建设,不能仅仅通过颁布条例、地方性法规、地方性规章的形式进行规范,更要通过完善基本法,从法律层面完善农民土地权利。
 一、完善《土地管理法》,通过修改《土地管理法》、《城市房地产管理法》等等相关法律,完善农民对农村土地利用权利的各项权能:1.建立健全农村住宅土地使用权流转的机制,搭建一条衔接城市房地产市场的正确途径和规范化,使得农民有能力处分自己的住宅权利;2.建立健全、严格规范农村建设用地的规划、审批、使用体系,建立一套农村建设用地公开透明的监督机制,对建设用地的使用目的、用途、使用主体、使用方式都进一步科学规划;3.严格保护农村农业生产用地,尤其是耕地,防止过度开发,危害粮食安全的行为发生,从而既规范了农民的权利行使,同是又突出对农业生产和社会经济社会健康发展的。
 二、创立((农村住宅用地、建设用地登记管理办法》,对农村住宅用地实施登记备案制度,农民可以开发住宅用地用于建设住宅,也可以处分自建住宅,但是权利行使包括但不限于建造建筑的形式、开发主体、使用方式、质量、价格水平、销售对象等因素且此等必须经过审批、登记、备案、接受监督的形式行使;每块土地的登记制度采取网上公开备案,信息透明制度,接受社会监督。对房屋拟定并颁布《城乡住宅管理法》或《农村住宅管理法》,实行登记备案、统一管理,对于房屋的售价必须设立严格的上限机制,以免产生“农村房地产泡沫”,对房屋的销售主体必须建立严格的审查机制,销售给城镇居民的房屋,本身比照经济适用房、廉租房的适用条件制订相应的法律规范;而城镇居民购买此类房屋的,必须完成一系列严格审查,这里需要补充建立一套“城乡房产登记互通机制”,对于在城镇无力购买住房的城镇居民方可购买,购买后权利应得到规范包括但不限于流转、租赁、数量等,若再购买城镇住房的,必须强制流转该农用住房。
 三、完善城乡房地产税费制度,制定一整套能规范城乡房地产买卖行为的税费体系,实现城乡房地产税费接轨机制,保证从税收角度监督城乡房屋市场发展。
 四、建立一套完善的监督保障机制和信息反馈机制,对城乡房地产流动情况进行及时跟踪和审查,接受投诉或检举信息。对农村住宅投资主体、投资方式、建造主体、房屋质量、房屋规模、使用方式、使用主体、经营方式、广告宣传等一系列房屋建造、使用、流转等行为进行备案监督等机制。
 五、修改相关行政法规或实施单行条例,制定一套专门针对违规建造、使用、流转、经营农村住宅等行为的行政处罚机制,根据情节的轻重科学地实施警告、责令限期改正、罚款、没收非法所得等等区别性行政处罚体系,同时可以通过颁布司法解释或修改《刑法》等措施,对情节特别恶劣、后果特别严重的个人或集体处以相应的刑事处罚。
 总之,在经过一系列详尽周到的调查、分析、论证之后,使各种社会关系和社会利益得到全面、科学、充分的考虑和平衡,制定、修改一整套用以规范农村土地制度和农民身份财产权利的法律体系,从现实角度合理解决“小产权房”问题,从根本上逐渐消除“城乡二元化”格局。
参 考 文 献
1、土利明主编:《物权法研究》,中国人民大学出版社2007年第2版。
 2、张庆华:《土地物权疑难法律问题解析》,法律出版社2007年第1版。
 3、张德友、翟印礼:《法与农村社会变迁》,人民出版社,2007年4月第1版。
 4、胡元坤:《中国农村土地制度变迁的动力机制》,中国大地出版社,2006年10月第1版。
 5、土宝法:《物权法实用问答》,法律出版社,2007年第1版。
 6、贾生华、张宏斌:《中国土地非农化过程与机制实证研究》,上海交通大学出版社,2002年。
 7、江平、刘智慧:《中国物权法解释与应用》,人民法院出版社,2007年第1版。
 8、夏耕:《中国城乡二元经济结构转换研究》,北京大学出版社,2005年第1版。
 9、潘石屹:《中国的经济是一个整体》,《国际融资》,2008年9月刊。
 10、土宏新:《小产权房可助力城乡统筹发展》,《城市开发》,2007年7月刊。
 11、张伟:《关于小产权房合法化的法律制度探究》,「硕士学位范文」,中国人民大学,2008年。
 




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