一、国外关于举证责任分配的主要学说
二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题
三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的建议
内 容 摘 要
举证责任的分配是民事举证责任制度的核心问题，也是民事举证责任理论研究中最富有争议的问题。国内外理论界对民事举证责任的分配有多种学说。我国民事诉讼中，举证责任的分配实行“谁主张，谁举证”的一般原则和对特别案件实行的举证责任倒置原则，人民法院调查收集证据的补充原则以及无法确定举证责任的承担时，由人民法院根据公平和诚信原则综合当事人的举证能力等因素来确定举证责任的承担原则。我国对民事举证责任的分配尚存在一些问题，有待在立法上进一步完善。
【关键词】 举证责任的分配；盖然性说；举证责任的分配标准；立法完善。
引 言
民事举证责任的分配制度是民事证据规则的核心问题，负有举证责任的当事人对自己的诉讼主张必须提供证据证明，否则将承担败诉后果。在这种情况下，举证责任的分配是否公正、科学，将直接影响到当事人诉讼的成败，也直接影响到当事人对我国诉讼制度的信任，从而影响到整个司法制度的威信。举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。从广义上讲，举证责任的分配既包括立法者在立法时对举证责任的分配，也包括法官在审理案件时根据案件的具体情况在当事人之间进行的举证责任分配。民事诉讼不同于刑事诉讼，民事诉讼中作为证明活动主要对象的法律要件事实复杂多样，包括引起法律关系发生、变更、消灭等事实。原告是提起诉讼的一方，理应首先负担起举证责任，但如果将所有要件事实的举证责任都加诸原告，让原告承担全部举证责任，将势必会带来原告、被告诉讼地位的严重失衡问题。因此，从公正和效率考虑，需要对举证责任的分配制度进行研究。举证责任的分配，关系到原告与被告在起诉和答辩时各需要主张哪些要件事实，以及在事实发生争议时应当由哪一方首先举证证明。所以，在诉讼发生前，就必须从理论上寻找一定的标准，将举证责任按此标准分配给双方当事人。要在民事诉讼中公正科学地在当事人之间进行举证责任分配，需要立法者和法学学者进行全方位的思考，作出更加理性的判断和选择。
一、国外关于举证责任分配的主要学说
如何合理地分配举证责任，既关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，又关系到能否构建一个富有效率的诉讼程序，这就使举证责任的分配成为民事诉讼证据制度中具有高度理论和实务价值的问题，同时，它又是一个极为复杂的富有挑战性的问题。自罗马法以来，它一直受各国学者和法官的关注，对它的研究从未中断。持续不断的探究形成了各种分配举证责任的学说。其中主要有以下几种学说：
（一）、大陆法系举证责任分配的考察
大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。
1、罗马法中的举证责任分配理论 罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证义务时，被告应以反证推翻原先所提出的证据；（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。
2、19世纪末的学说发展 罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。
（1）待事实分类说 这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。（2）法律要件分类说 法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。①多数说 主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。②少数说 又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”3、举证责任分配新说 进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：（1）危险领域说 危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。（2）盖然性说 该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。
（3）多原则说 主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。
（二）、英美法系举证责任分配规则的考察
英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。
综上所述，我认为，由于英美法系在举证责任的分配上一般认为不存在一般标准，这种个案处理法对法官的素质要求比较高，对法制环境要求比较高，对民众的法律意识要求也比较高，比如美国辛普森案被害人的家属说："今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。"我国民众的法律意识显然还没有达到这么高的水准，因此，由于缺乏对举证责任分配实行个案处理法所具备的 "硬件"和"软件"，我国在举证责任的分配标准上目前还不宜借鉴英美法系的做法。
由于大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说存在上述种种缺陷，故不足以成为一般的举证责任分配标准，相比较而言，规范说具有内在逻辑性强、实务可操作性强的特点，符合法的安定性、可预测性和统一性要求等长处，应为我们确立民事举证责任分配标准时所借鉴，虽然该说对实体法的要求较高——需要实体法能够进行权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范三种划分，我国部分实体法目前还难以进行这样的划分，但随着立法的完善和法律从业人员的素质的提高，在我国以照规范说为标准来分配当事人的举证责任将不会有太大的困难。对于规范说存在不周全的地方，可以通过法律规定或司法解释予以补正，也可以通过例外规定加以修正。比如对于环境侵权案件、医疗侵权案件、产品侵权案件等等，可以通过举证责任倒置使举证责任的分配更符合公平正义的标准。
二、我国现行民事诉讼中举证责任分配的原则及其存在的问题
（一）、民事诉讼中举证责任分配的原则
1、“谁主张，谁举证”的原则
这是我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”理论界根据该款规定，将举证责任的分配界说为“谁主张，谁举证”，即原告对自己提出的主张，有责任举证证明；被告对自己提出的主张，有责任举证证明；第三人对自己提出的主张，也有责任举证证明。我认为，这样界说并不能真正解决举证责任的分配问题，因为它未触及到双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任以及在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何裁判的问题。举证责任的分配，是民事诉讼证据制度中的高难度问题，迄今为止，各国学者对此问题作了大量的研究，虽众说纷纭，但对举证责任分配的指导思想却是共同的，都把原告、被告负担举证责任应基本平衡，有利于实现法律的公平与正义，符合诉讼经济原则作为指导思想。
2、“举证责任的倒置”原则
这是我国民事诉讼中举证责任分配的特殊原则，由被告负担举证责任。需要说明的是：我国现行《民事诉讼法》中并没有规定这一原则，只是在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和我国《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，对几种特殊侵权案件设置了这一举证责任倒置的分配规则。举证责任的倒置，是对举证责任一般原则的例外规定和必要补充在适用应意以下几个问题：应注意以下几个问题：第一，要掌握举证责任倒置的范围，必须有明确的法律规定和最高人民法院具体的司法解释方可适用，不能任意扩大适用范围。第二，要正确掌握举证责任倒置的内容。在适用举证责任倒置的案件中，当事人所负的举证责任以证明自己没有过错或受害者有过错为内容。第三，如果损害的发生是由数个责任人造成的，有关责任人想要免除其民事责任，都应当证明自己没有过错或受害人有过错，适用举证责任倒置的主体有时是一人，有时是共同诉讼人。
3、法院分担当事人的举证责任
提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的一般举证规则，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人提供，但有时由于客观原因，譬如说，有些案件当事人需要到国家机关、公司企业、个人等处调查、收集证据，因涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况，当事人很难调查、收集到相关证据，在这种情况下，人民法院需要根据当事人的申请和审理案件的需要主动调查、收集证据，分担当事人的举证责任。我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应调查收集。人民法院在特定情况下可以调查收集证据，这在一定程度上等于分担了当事人的举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、十七条对人民法院调查收集证据的范围作出了规定。问题是有些法官对当事人的申请置之不理，常以无时间调查推脱。法官自由裁量分配举证责任。对个别案情比较复杂，举证责任不明的案件，人民法院的法官遵循法律的基本精神与司法正义的理念，并且根据司法经验与理性逻辑来对这些特殊的个案自由裁量分配举证责任。这是对法定的举证责任分配规则的一种例外和必要的补充。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。问题是有些法官素质不高，不能够公正科学地在当事人之间之间分配举证责任，导致有些当事人虽然有理，但因举证不能而败诉。由于理论研究的滞后，我国证明责任分配的立法和司法实践还存在诸多问题，民事立法中有关证明责任分配的规定只有民事诉讼法第六十四条，再加上部分司法解释构成了我国证明责任分配的全部内容，立法的过于粗糙和单一，严重影响了法律实施的社会效果。
（二）、民事诉讼中举证责任分配存在的问题
1、忽视了我国城乡法治进程的差别
众所周知，我国农村与城市之间的经济发展差距是很大的，这在相当大的程度上决定了我国农村与城市之间法治进程的差距，我国农村人口众多，法治进程缓慢这已是不争的事实，而我国大多数案件都是在基层发生，因此，不管是进行法制建设还是构建民事举证责任模式，都应该顾及到城乡法治水平差别的现实，使法律制度更多地考虑基层，尤其是农村。我国广大农村地区的法律意识普遍比较薄弱，而当事人在打官司时寻求法律帮助又比较困难，这从我国律师的分布情况、法律援助制度的建设情况也可以"窥一斑而知全豹"，在这种情况下，如果过度地强化当事人的举证责任，不仅达不到案结事了，也不利于我国法制建设的顺利推进。比如在一起承包经营权纠纷的案件中，被告主张原告的小组长有权发包，但被告没有请律师（在农村，律师不仅比较难请而且费用高，绝大部分农村的当事人是不会请律师的），对该小组长的身份在庭审中只是做了陈述而没有提供证据，最后法院认定该人不是小组长，判决该被告败诉，导致被告强烈不满，认为法院应当去调查该人的身份再做判决。 2、法官的调查权限限制过大
在我国，由于有"青天大老爷"的文化传统和职权主义的法制传统，当事人在打官司时对法官的期望是很高的，这种期望不仅反映了当事人对正义的期盼，而且也从侧面反映了当事人诉讼能力的薄弱。对既有丰富的法学知识又有丰富的法律实践经验的法官寄予主持正义的厚望，但又严格限制其调查审理案件所需要的证据，把诉讼交由诉讼能力比较弱的当事人来推进，这显然违背诉讼规律的，其效果可想而知。比如在一起债务转让合同纠纷案件中，原、被告都认为自己的证据能证明转帐情况，其实该帐目仍事实不清，当法官两次问及原、被告要不要核对帐目时，双方当事方人都认为没有必要，其实只要把会计和合伙人叫来核对，帐目很容易就查清了，可是由于《规定》对法官调查取证的限制，原告没有申请，法官也就没有主动去调取证据，如果就此判决原告败诉，这等于把送到法院的正义拒之门外。其实，近几年审判质量下降、当事人大量上访也说明了这一问题。 3、举证责任的含义双重界定尚有值得推敲之处
《证据规定》第二条对举证责任的含义双重界定与当事人主义的举证责任诉讼模式选择有内在逻辑联系，既然选择了当事人主义的诉讼模式，诉讼进程由当事人来推进，那么当事人对其诉讼请求就应当负担举证责任，在案件事实真伪不明时由负担举证责任的当事人承担不利后果也是应有之义了。《规定》出台后，学界对举证责任含义双重界定的赞誉不胜枚举，但是，这种普遍的赞誉实际上夸大了客观证明责任的意义，单纯强调当事人的败诉风险，忽视主观的证明责任，结果是结果意义的证明责任不被认为是法律适用的例外与补充，而是被等同于负有证明责任的当事人的诉讼行为，[12]其实，主要问题并不在于举证责任的结果如何承担，而在于怎样理顺举证责任与相关制度的关系，搞清各自的运作空间，搞好彼此的协调与协作，如果举证责任的结果被片面夸大，就会导致举证责任完全衍变成当事人的风险责任，即排斥了相关制度的运用，也排斥了法官根据案件实际情况调查和审查证据的能动性。由于我国重实体、轻程序的传统观念还没有完全改变过来，如果举证责任的结果被过于强调，法官的作用得不到发挥，其消极影响不可低估。在我国目前法治进度的客观条件下下，在民众诉讼能力薄弱、法官还是被民众寄予厚望但其作用大大受到限制的情况下，强调举证责任不利后果的承担显然超出了我国民众的接受能力。也许有学者认为法官主动调取证据会影响法官对案件审理的公正性，但严格保持中立的法官不一定就能公正地审理案件，其实，根本问题不在于法官主动调取证据，而在于以什么样的制度来确保法官能公正地审理案件。
4、对规范说的借鉴有限并且规定的不够明确
规范说主张"主张权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对妨碍该权利的法律要件举证、主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主张权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证"，而《规定》第二条第一款规定为："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。"显然，"法律要件事实"与"事实"是不相同的，当事人的诉讼请求或反驳对方诉讼请求的理由最终被法官评价为成立与否，与当事人的事实主张不一定是同位概念，申言之，当事人的事实主张可能被法官认定为存在，但该事实对于证明当事人的诉讼请求或理由成立却不一定充分。[13]实践中就经常出现这样的情况，当事人提供的证据一大堆，虽然也是诉讼请求所依据的事实，但是对于案件的关键事实（往往就是其主张要求得到法院支持的案件构成要件事实）却不能起到应有的证明作用，其结果还是败诉。法官是依据法律来判案的，法律条文一般都能进行这样的要件划分的，只有符合法律规定的要件事实得到证明，当事人的诉讼请求才能得到支持。由于"事实"的范围比"法律要件事实"要大的多，这样模糊的规定显然不利于当事人进行举证的，否则，当事人对自己进行了大量的举证却输了官司就会迷惑不解，这显然不利于判决的法律效果与社会效果的实现的。
三、关于完善我国民事诉讼中举证责任分配制度的建议
举证责任制度在我国的经历是相当坎坷的。在相当长的时期内举证责任又被误解为仅仅是当事人向法院提供证据的责任，这使我国学术界对举证责任的研究远远落后于德、日等国。我认为，对举证责任的分配这一在各国民事诉讼中具有共同性和规律性的问题，在我国的民事诉讼中，应当引进外国成熟的理论，吸收外国成功的经验。结合国外成功的经验，对我国的民事诉讼举证责任分配制度做出以下建议：
第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、立有遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
第二，凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
按照以上标准分配举证责任在大多数情况下均能获得公平合理的结果，具有一般的妥当性，但也难免会出现少数与公平正义要求相背离的例外情形。我认为，对上述标准需要进一步完善。
第一，当实体法或最高法院的司法解释对举证责任的分配已作出明确规定，而这些规定与按上述标准分配举证责任的结果不一致时，按法律或司法解释的规定确定举证责任的分配。例如，在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，按法律要件分类说的标准分配举证责任，被告使用了原告的专利方法，属产生侵权法律关系的特别要件事实，应由原告负举证责任。但立法机关考虑到证据偏在的特殊情形，即使用何种方法生产的证据完全处于被告控制之下，原告则处于无证据状态，故规定应当由被告对不是用专利方法制造负举证责任。这是依据实体法规定对举证责任分配标准进行完善的典型例证。
第二，当按上述标准分配举证责任的结果与公平正义的价值准则发生严重抵触时，应参照其他学说提出的标准进行完善。例如，在因污染环境引起的损害赔偿诉讼中，按法律要件分类说分配举证责任的结果，原告需对损害事实、违反环保法行为以及两者之间存在因果关系负举证责任，但在现有技术条件下，因果关系的存在常常是难以确切证明的问题，加之原告通常无法获得由被告占有的与污染有关的技术资料，因此，应参照危险领域说、盖然性说和损害归属说中的保护原则，对因果关系举证责任归属进行完善，由被告对不存在因果关系负举证责任。再如，如果一方当事人故意实施妨碍对方举证的行为，使负有举证责任的对方当事人无法有效地收集和提供证据，那么就应当根据诚实信用原则将举证责任分配给妨碍举证的一方当事人。
第三，依据举证责任契约予以完善。举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要件事实的举证责任负担问题的协议。举证责任具有实体法和程序法双重属性，依照私法自治原则和处分原则，只要契约的内容不与法律或司法解释中举证责任的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的安排。所以，在举证责任契约约定的举证责任负担与法律要件说分配的结果不一致时，应按契约的约定分配举证责任。
现代意义上的举证责任分配规则可以追溯到罗马法时代。当时，关于举证责任的分配有两大原则可供遵循，其一为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”。后世学者就举证责任的分配创立了多种学说，就我国的举证责任分配制度而言，从总体上来讲，由于我国是深受大陆法系传统体制影响的国家，加之，法律要件分类学说在各主要大陆法系国家已经过相当时间的实践检验，虽在某些方面有一些缺陷，但它毕竟是罗马法举证分配法则在现代社会发展中的必然产物，我们应当结合我国的具体国情，对举证责任的分配制度不断研究创新，使其日臻完善，更有效地实现法律所追求的公平正义。
结论
民事诉讼举证责任及其分配是民事诉讼中的重要规则，不但关系到民事诉讼程序本身的顺利进行， 更关系到实体法有关立法宗旨的实现，是一个非常重要的研究课题。我认为，我国民事诉讼举证责任的分配规则的完善，首先必须从理论上解决对有关概念的正确理解问题，如果不能真正把握举证责任的本来面目、不能领会其本质涵义，就不能搞清举证责任的分配有多么重要的意义。同时，应当更积极地借鉴国外关于举证责任分配的学术研究成果和立法、司法中的经验，在结合我国实际国情的情况下，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定，完善我国举证责任分配的有关制度。
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