浅议非法证据(二)

人对检察官拍下的关于他被打伤的伤情照片作出回答,公诉人表示却说照片他们没照过,是公安照的,他们不知道。结果,杜某的控告及证据均不起作用。由于这起案件在程序和证据方面存在着很多问题,在律师有力辩解下,法庭宣布休庭。
 1999年1月15日,法院再次开庭审理杜某的“杀人案”。杜某悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据,掖藏在腰部,外罩一件风衣到庭。庭审中,杜某当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告,而法庭竟然视若无睹,并不进行任何调查,审判长只是说了一句:“好,把衣服放下就行了”。法庭上,杜某再次提出伤情照片问题,这回公诉人竟说:“找不着了”。1999年2月5日,一审法院以犯“故意杀人罪”作出对杜某的死刑判决。
 在这一案件的审判过程中,被告人当庭向法庭展示了身上的伤痕,以证明侦查人员刑讯逼供行为的存在,辩护人也强烈要求法庭予以验伤,以确定被告人有罪供述系刑讯逼供所得。可以说,即使法律要求被告人承担证明刑讯逼供存在的责任,那么,被告人杜某当庭出示的血衣也足以证明刑讯逼供的发生。如果法庭真心实施最高人民法院司法解释所确立的“非法证据排除规则”的话,那么,排除杜某所作有罪供述的证据效力,几乎是没有什么困难的了。但不幸的是,法庭对于辩护方要求排除非法证据的申请,根本就没有纳入真正意义上的司法裁判的轨道,而是采取了“模糊处理”、“不予置评”的态度,致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到架空和规避。
 沉默权是一个相当复杂的问题，其设立的一个重要目的是防止因强迫作证而罪及无辜，因而在实体上是赋予无辜者有沉默的权利，但它并不鼓励真正有罪的人不说出真相。在我国法律中，规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应如实回答，这表明在中国嫌疑人不享有沉默权。显而易见，这极有可能造成诸如用刑讯逼供，诱供等非法手段进行口供证据的搜集。这显然不符合法律保障人权的要求，要从根本上解决这一问题，必须确立对非法口供排除规则，当然在具体实施时又要结合各种情况，具体情况具体分析。
 根据我国司法实践，以及公民意识要求，笔者有以下构想：
 (1)完全排除使用暴力、威胁、引诱、欺骗或其他不正当方式获得的口供证据；
 (2)视情形有选择的排除非法逮捕或拘留（指逮捕或拘留没有合法根据）后被告人供述；
 (3)对于非任意性而获取的口供证据应认定其绝对无证据能力，并不以被告人没有提出反对意见或同意作为证据而认为其具有证据能力；
 (4)规定犯罪嫌疑人享有沉默权，以保证自白的任意性；
 (5)规定有关监督权，如律师在场权，及时有效地遏制侦查人员的非法取证行为。
 2、非法搜查、扣押所得实物证据
 主张不排除或者有限制地排除非法搜查、扣押取得的证据主要是基于此类实物证据虚假的可能性不大。但是若对其采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容，危害了公民的隐私权。但基于司法实践经验还有司法水平以及我国设定的关于公民于搜查、扣押程序的实质性权利，绝对
强调凡违反程序的证据都一律排除，将大失去其实质意义，此外，还要从执法活动本身来看，主体—执法人员执法水平有限，另外司法资源不足也是一个重要因素。
 这里，我们再看一个案例，论证一下“指纹鉴定结论”能否作为认定案件事实的有效证据？从中可见执法人员执法水平的重要性。
 案情介绍：1999年8月至2002年4月期间，犯罪嫌疑人A采取爬下水管后翻窗入室的手段，先后8次进入居民住宅行窃，共窃得铂金钻戒等物品（合计价值人民币23649元）及人民币11670元、美金50元。其中，前7次盗窃数额合计人民币34649元、美金50元，第8次盗窃数额为人民币670元。案发后，公安侦查人员分别在上述前7次盗窃案发现场分别提取可疑指纹或掌纹，但“现场勘察笔录”中均没有“见证人”的签名。经公安机关鉴定，证实现场所提取的指纹和掌纹均系犯罪嫌疑人A所留。
 在本案庭审期间，被告人A委托的辩护人辩称：“公安机关在案发现场所作勘验笔录没有见证人签名，程序违法，故所作出的指纹鉴定结论不能作为定案证据。”
 关键问题：公安机关违反法定程序收集的“现场嫌疑指纹”以及在此基础上作出的“指纹鉴定结论”能否作为认定案件事实的有效证据？
 分歧意见：第一种意见认为，涉案“指纹鉴定结论”可以作为认定案件事实的有效证据；第二种意见认为，公安机关违反法定程序收集的“现场嫌疑指纹”以及在此基础上作出的“指纹鉴定结论”依法不能作为认定相关案件事实的有效证据。
 事实上，公安机关违反法定程序收集的“现场嫌疑指纹”以及在此基础上作出的“指纹鉴定结论”依法不具有证据能力，不能作为认定相关案件事实的有效证据。理由如下：（1）公安侦查人员在对本案各盗窃案发现场进行勘验的基础上分别制作的“勘验笔录”依法均不具有证据能力，不能作为定案的证据。在本案中，由于犯罪嫌疑人A始终否认其实施了前7次入室盗窃行为，同时辩解从未到过案发现场，故本案中据以证实A实施涉案盗窃行为的关键证据是证明侦查人员在勘查现场过程中于案发现场提取一枚嫌疑指纹的“现场勘查笔录”，以及通过将侦查人员于现场勘查时从案发现场提取的嫌疑指纹与犯罪嫌疑人A捺印的样本指纹进行比对、分析，从而证明两枚指纹的特征具有同一性的“指纹鉴定结论”。刑事案件的案发现场是作案人行为活动轨迹的载体和心理活动的外化。案发后遗留于现场内的各种涉案物品、痕迹等个性化物证以其客观性和可识性，将作案人与被害人无条件地联系在一起，成为刑事案件侦破活动的信息源和证据源，从而决定着刑事案件性质的惟一。然而不可否认的是，现场信息和态势又具有不可逆性。因此，侦查人员只有依法及时、全面、细致、客观地进行现场勘查工作，才能充分地体现现场勘查对侦破刑事案件的重要作用与特殊意义。正是基于此种考虑，我国《刑事诉讼法》第106条和《人民检察院刑事诉讼规则》第170条才明确规定“勘验、检查的情况应当制作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章”。由于“见证人在刑事诉讼中的现场勘验程序中所处的地位是独立的第三方,他不从属于任何一方,只忠实于现场取证的客观情况,从而达到监督侦查人员依法取证的目的,其作用不容忽视。缺少见证人的见证，勘验程序就不合法。这种证据就不应被采纳。”（1）由于本案侦查人员未依照《刑事诉讼法》第106条之规定规范地制作“现场勘查笔录”，致使该“现场勘查笔录”未能全面、真实地反映本案案发现场的真实情况，从而丧失了“现场勘查笔录”应有的证明效力。因此，基于该案的“疑点证据”—“现场勘查笔录”对于证明犯罪嫌疑人A实施涉案盗窃行为的关键作用，该“现场勘验笔录”不具备可采性，不能作为指控犯罪嫌疑人A犯盗窃罪的定案证据。（2）公安机关依据“现场嫌疑指纹”与“犯罪嫌疑人A本人捺印的样本指纹”进行科学比对和分析所作出的“指纹鉴定结论”，依法亦不具有证据能力，不能作为定案证据。对于本案中前7次盗窃事实这一证明对象而言，由于犯罪嫌疑人A始终未作归罪性供述，仅凭对应被害人的相关陈述显然不足以认定。因此，本案刑事诉讼证明的基本路径是对“现场嫌疑指纹”与“犯罪嫌疑人A本人捺印的样本指纹”进行比对和分析，得出“在本案各盗窃案发现场依法提取的嫌疑指纹均为犯罪嫌疑人A所留”的“指纹同一性鉴定结论”，使犯罪嫌疑人A“从未到过盗窃案发现场，也不认识其间居住的人”的相关辩解的真实性因违背逻辑推理的矛盾律而不攻自破，从而完成对“犯罪嫌疑人A 就是本案中各次盗窃行为的实施者”这一法定证明对象的证明任务。然而，由于本案中的各份“现场勘验笔录”中均不具有见证人签名这一法定的形式要件，致使本案中由公安侦查人员在各案发现场提取的“嫌疑指纹”的真实性以及取证程序自身的合法性无法得到证实，进而导致通过指纹比对和分析作出的“指纹同一性鉴定结论”的真实性和合法性亦荡然无存，依法均不具有证据能力，不能作为定案证据。
 值得注意的是，虽然我国现行相关的司法解释仅规定了排除非法取得的言词证据，而对非法取得的实物证据是否予以排除未作明确规定。然而，基于上案的“现场勘查笔录”是证实犯罪嫌疑人A实施涉案盗窃行为并据此依法构成盗窃罪的唯一关键证据，以及实践中已被大量披露的由侦查人员伪造“现场勘查笔录”、“被害人陈述”等案件的司法现状，特别是由于直至本案庭审结束时亦并未对“侦查人员声称分别取自于本案各案发现场的嫌疑指纹确系来源于本案相对应的案发现场”这一关键性问题查证属实。因此，上案中的各份“现场勘验笔录”以及在此基础上制作的“指纹同一性鉴定结论”均不具有证据能力，不能作为定案的证据。
 综上所述，笔者有以下构想：
 （1）排除无证搜查、扣押获得的实物证据，但紧急情况例外，如执行逮捕时为防止犯罪嫌疑人逃跑没有来得及办理相关证明；
 （2）设立若干例外个排除，如严重危害国家安全、社会利益时不适用排除；
 （3）提高办案人员业务水平，提高取证效率，防范和减少执法风险。
  (4)建立监督制约机制，从而更加体现程序的法制化。
 3、对于“毒树之果“
 对于毒树之果是否应当排除，同样面临着两难的选择，如果加以排除，将不利于侦查人员获得罪证，并且会削弱对犯罪的控制；如不加以排除，则不利于控制侦查人员的非法取证，根据我国司法现状，如果将证据排除范围扩大到毒树之果，则会导致审判中可以利用的证据大大减少。这将严重影响诉讼的进行，而就“毒树之果”本身来讲并不具备“主观恶性”，而是由一个“存在”引起另一个“存在”，使其在本质上发生变化，他们具有自身的独立价值。结合多方面利益考虑，目前我国还不需要强制要求排除非法获得的证据引出的其他证据。如在一起盗窃案中，通过非法讯问得知嫌疑人将赃物转移至某处，通过迫查获得了赃物就应视为有效证据，否则这个案件将无从查起，也不符合打击犯罪，保护正义的要求。
 总之，我国关于非法证据及其证据能力问题尚处于争论阶段，还没有形成全面系统的规则。在实际司法操作中，很少有具体的操作规范准则，多是就事论事，个体其中发挥着主导作用，所以只有在理论上规定应采取的做法以及建立相应的完善措施来约束行为，才能弥补立法上的遗漏。本文主要从非法所得的口供、非法搜查、扣押所获实物、“毒树之果”三个方面来讨论非法证据能力问题，结合我国目前司法现状、国家国情提出比较适合于现实操作的非法证据排除规则。当然，事物总是向前发展，我国的法律正逐步与国际接轨，向更文明的方向发展，有关的法律制度体系也会随之发展、完善、符合法治现代化建设的要求。
 
 
 
 参考文献：
 ①马贵翔、侃泽仁著：＜＜非法证据排除规则的理论误区与规则重构＞＞，摘自＜＜国家检察官学院学报＞＞2002年2月第10卷第1期
 ②刘广山、孙世岗著：＜＜刑事诉讼中非法证据及其证明力辨析＞＞，摘自＜＜诉讼法学、司法制度＞＞1999年第1-5页
 ③巫宇生主编：＜＜证据学＞＞，群众出版社1993年版第70页
 ④戴福康著：＜＜对刑事诉讼证据质和量的探讨＞＞，摘自＜＜法学研究＞＞1998年第4期
 ⑤徐益初著：＜＜对口供的审查和判断＞＞，载自＜＜北京政法学院学报＞＞，1982年第3期
 ⑥戴福康著：<<对刑事诉讼证据质和量的探讨>>，摘自<<法学研究>>1998年第4期，第240-242页
 ⑦韩帮强、王红英著：<<论刑事非法证据的证据能力>>，摘自<<国家检察官学院学报>>2001第5月第9卷第2期
 ⑧马贵翔、倪洋仁著：<<非法证据排除规则的理论误区与规则重构>>，摘自<<国家检察官学院学报>>2002年2月第10卷第1期

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