浅议非法证据
一、非法证据概述
在法律界，对非法证据的概念，目前尚无统一的界定。比较通用的说法是：在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，以违法的方式取得的证据材料。其特征具体表现为证据的收集或提供主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法的一方面或几方面的综合。比如非法方法获得的言词证据，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等，既包括口头陈述也包括陈述笔录和书面证言；非法手段获得的实物证据，如物证、书证等；非法方法获取的言词证据，实物证据为线索而取得的证据，此种证据在美国也叫“毒树之果”。
二、证据能力辨析
（一）从某一方面讲非法证据的价值是积极的，但对一个客体价值评判要系统地进行。
非法证据排除规则的确立与否，存在着一个价值权衡的问题。如果允许将非法取得的证据作为定案依据，对查明案件真实情况，实现国家的刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确定的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会在何种社会制度和证据制度下，制裁犯罪和保护人权，作为法律建设中的两个杠杆往往难以保持完全一致，二者发生矛盾地现象在所难免。因此，一个国家是否确立非法证据排队规则，以及在多在程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念、对公民个人权利的重视程度等因素都是相关的。
（二）不同国家对非法证据能力的规定
矛盾并非是不可调和的，任何国家、任何法律都是在不同利益冲突之间寻找协调和平衡。但各国在平衡利益时，又综合考虑各自的政治、经济、文化、国民意识要求等诸多因素，所以不同国家做法不同。笔者择在陆法系国家的代表德国、法国、英美法系国家的代表英国和美国和兼具两大法系的特点的日本等国进行研究发现，即使是一法系国家做法也不相同。
对于非法搜查、扣押的实物证据的证据能力，英、美、法、德、日各国的有关法律都做出了有关规定。英国证据法将排除非法证据纳入法官自由裁量权的范围之内，而法官在行使这种自由裁量权时往往带有较强的主观色彩，没有相对客观，可操作性的法律标准，只有一个所谓的“保障被告人获得公上审判”这一弹性较大的尺度。美国对违法搜查扣押所得证据采取的是排除的态度，排除规则小属于法官的自由裁量权。而德国以权衡原则为标准予以处理，即侵犯的尊严和人格自由所得应予禁止，但对重大犯罪，前者应当让步。在日本，1978年最高法院判例宣示，符合以下条件应否定非法搜查、扣押取得证据：(1)证据物的收集程序有忘却现状主义精神的重大违法的；(2)从抑制将来的违法侦察的角度看认为是不适当的。法国则是选择对分割被告人的某些个人隐私权问题提供保障。在非法搜查、扣押的实物证据方面，西方国家同样本着保障涉嫌者的个人隐私权，人格尊严等基本权利的初衷。
由于非法证据排除规则最早起源于美国，所以我们必须对该规则的起源及发展进行一定必要的回顾才能明白其内容与意义。1914年，美国联邦最高法院在审理威克斯诉美国案中，警察在没有逮捕证的情况下在其工作地点逮捕了被告人，然后又在没有搜查证的情况下对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的证据。但美国联邦最高法院在审理中认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产违反了密苏里州的宪法及美国联邦宪法第四、第五修正案，美国联邦最高法院处于对宪法的维护以及对公民宪法权利的保护的角度来考虑，应当排除使用非法方式取得的证据。[3]当然，美国最初适用非法证据排除规则仅是针对非法搜查与非法扣押行为，而且并不是每个州的法院都愿意接受这一规则，直到经过法律正当程序革命特别是经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理，[4]从而使得美国各州也必须遵守这一规则。当然这些都还是针对非法搜查得到的实物证据而言，如果扩展到非法获得的一切证据都予以排除，也走过了一段较长时间的路，通过一个较为著名的案例即米兰达诉亚利桑那州案，美国联邦最高法院建立了米兰达警告规则（或直接被称为米兰达规则）。[5]由于米兰达规则已经不再只是针对警察机关的搜查行为而是针对警察机关的讯问行为，因此可以说随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，非法证据排除规则的适用范围逐渐扩大，尽管期间也产生了一些争议，但是也经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐具更加合理与完善，也更具有可操作性。
很明显，各国立法、司法实践表明，他们寻求客观事实与法律真实协调的统一体。社会利益要保护，个人利益也要保护，最佳的方法是两者并重，但在很多情况下会发生冲突。然而，人类总是在不同的冲突中寻求协调，世界也总是向前发展的，各国的立法、司法也是朝着前进的方向变化的，因此，对非法证据的取舍必须联系多方面的因素，达到一种协调统一的境界。
三、我国的立法现状和司法实践
(一)我国没有建立全面具体的非法证据规则
我国目前还没有建立全面具体的非法证据排除规则，众多学者也对证据立法提出过很多积极建议。在我国学术界，主要有以下三类代表性观点：第一类，“否定说”。它认为，非法证据不具有证据能力，应予以完全排除，中华人民共和国<<宪法>>规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法证据。”由此推论出，使用非法方法收集证据材料不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，后患无穷，难以保证证据的真实性。持此类观点的学者认为中国立法、司法正逐步与世界接轨，向更文明的方向发展，理应摈弃一些落后。不文明的做法，完全排除固然损害了一部分“价值”，但由此而带来的“价值是巨大的”，权衡利弊，应对“非法证据”完全排除；第二类，“肯定说”。它认为，应把非法手段与证据区分开来，对其违法行为应视情节轻重予以处理追究，但非法所得的材料若与案情有关仍可采用为证据。其理由是，“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑事诉讼法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法”，即使是采用非法方法收集的事实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据；第三类，“折衷说”。这类学说主要有两种观点：一种是“区分对待说”，认为，应当将获得的口供，虚假的可能性极大，后者经查证属实，应予以肯定其证据能力，因为它与口供小同，并不是“原则排除，特殊例外说”，认为非法证据在原则上是不能采用的。
原告杨小、黄万系夫妻关系，均系南部县粮站下岗职工。在生活无着的情况下，利用买断工龄的资金，2004年4月22日在阆中市洪山粮站购买了一车稻谷。在运输途中，伏虎工商所一行人在伏虎镇场口设卡拦截，在伏虎镇东街将该车稻谷阻拦并扣留。2004年5月19日，伏虎工商所以原告无照经营为由，作出了南工商南（2004）行处字第101号行政处罚决定书，决定“没收非法财物稻谷13.02吨。”原告不服该决定，于2004年6月4日向南充市工商行政管理局提出复议申请。2004年7月26日，南充市工商行政管理局作出川工商南服字（2004）第09号行政复议决定书，决定维持被告南工商南（2004）行处字地101号行政处罚决定。原告于2004年7月30日收到该行政复议决定书。原告认为，工商部门作出的南工商南（2004）第101号行政处罚决定程序违法（取证程序不合法），向法院提起行政诉讼。
事实上，那天晚上，上路检查的主体是南部县工商局的派出机构—伏虎工商所，伏虎派出所上路拦车，实际上是协助伏虎工商所执行粮食的检查，不能因为派出所的上路，而掩盖伏虎工商所违法上路设卡检查的基本事实。而公安干警上路为工商部门检查粮食而设卡拦车，也是超越了国家赋予公安派出所打击犯罪、维护治安的基本职责、任务范围，从事了不符合国家规定的活动—上路设卡检查运输途中粮食。无论如何，上路设卡检查运输途中粮食，都是不符合国家法律法规的规定的。
既然上路检查运输途中粮食不合法，也就是说：南部县工商局从一开始，取得杨小夫妻无照经营粮食的这个程序是不正当，是非法的，按照行政诉讼法的规定，既然程序不合法，那么，南部县工商行政管理局其后所作出的一切行政行为，都是不合法的，都是无效的。
在实践中，有些基层法律服务工作者违规操作，出具错误的见证书，这样的见证书理应无效。例如，村民周某已年过四十尚未成家。一日，周某去县城卖货，在路上拾到一被遗弃的女婴。周某顿生怜悯之心，将女婴抱回家，精心照料。后来，周某想将女婴收为养女，以便将来养老，但又怕没凭没据，没人认可。在乡法律服务所工作的牛某正好居住在本村，听说这件事以后，便主动找到周某，对周说：现在基层法律服务工作者可以办理见证业务，手续简便，收费低廉，效力和公证差不多。周某听说后，十分高兴，便请牛某为其办理收养见证。牛某当场誊写了见证书，并请本村两位村民签字作证，署上自己的名字后，将见证书交给了周某，并告诉他收养关系成立。
本案例中基层法律服务工作者牛某所出具的见证书，能否作为周某与女婴之间收养关系成立的证据？显然，根据司法部的相关规定，这份见证书是一份非法证据，如果将来周某与女婴之间就收养关系是否成立涉讼而将此见证书作为证据提交给法庭，法庭是不可能采纳的，因为这份见证书具有两个方面的非法性：（1）内容的非法性。司法部的法律规范性文件明确规定，对于有关人身关系、身份关系的证明，基层法律服务所不得办理见证。本案例中牛某见证的事项为子女收养问题，而收养子女事关人身、身份关系，因而不得成为见证的对象或内容，但牛某却为当事人办理了见证书。（2）形式的非法性。根据司法部的规定，见证应当以基层法律服务所的名义办理，并在见证书上加盖基层法律服务所公章。本案例中牛某作为基层法律服务工作者，在当场制作了见证书后，虽请本村两位村民签字作证，并署上自己的姓名，但并未加盖基层法律服务所的公章，即将见证书交给了周某。显然牛某对见证业务的含义和程序的理解是错误的，因而其见证行为也是非法的，即本案中的见证书是非法证据
在我国，长期以来，刑事诉讼仅仅被认为与犯罪作斗争的手段，刑事诉讼的目的只是为了保护国家利益，而没有考虑对被追究刑事责任的人的权利的保护。不过，近年来，世界范围内对人权问题普遍重视与发展，个人享有的自由空间越来越广，中国的立法和司法也受其影响，正向其发展。所以，“走极端”的做法在中国行不通，完全排除在我国司法实践中难以贯彻。我国执法人员执法水平近来有较大提高，但仍不能适应严格执法的客观需要。我国的司法资源也有限，人员不足，经费不足，技术水平不够高，在现在犯罪率不断上升的情况下，“走极端”无异于“雪上加霜”。也有人认为实行“完全排除”不影响打击犯罪，甚至通过一些数字来证明，但这种做法是没有意义的，统计数据往往与现实执法之间相差太大：而且个案对社会影响不仅仅是案件本身，还包括法律的尊严，尽管这种观点基本上反映了我国司法实践中的现实状况，但单纯强调控制犯罪而走向极端是不可取的。
(二)非法证据与我国的司法实践
我国要建立全面具体的非法证据排除规则，并不是一件轻而易举的事情。首先，我国是一个拥有五千年封建专制历史的国家。封建专制社会中的刑事诉讼集中表现为对被古人权利的蔑视，对被告人刑讯逼供，致使许多人屈打成招，无辜受罪，甚至含冤而死。由于具有如此久远的历史渊源，所以人们对刑讯逼供所获得的非法证据并没有引起足够的重视，在现代司法实践中屡见不鲜，不足为奇。此类非法证据却在很大程度上被司法实践采用，并造成恶性循环。其次，虽然我国在立法和有关司法解释中对非法取证明令禁止，但仍存在明显不足，我国已于1988年被批准加入联合国<<禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处处罚公约>>；我国<<刑事诉讼法>>第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”；1998年<<最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释>>第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被告人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。”<<中华人民共和国刑法>>第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意伤害罪、故意杀人罪的规定从重处罚。”以上这些规定，虽然对非法取证明令禁止，但亦存在不足：1.法律规定不全面，刑事诉讼法对非法证据的证据能力问题采取回避态度，最高法院的司法解释也只限于言词证据，而对于非法方法收集的物证以及由非法言词证据而获得的衍生证据，法律尚无规定；2.法律规定不彻底。没有排除非法的鉴定结论，没有从根本上保障被讯问。询问对象的自由陈述权；3.投入缺乏可操作性。在我国，侦查活动多是秘密进行，对于刑讯逼供等非法手段获得的言词证据，很难查证；4.缺乏配套的制度和权利观念的支持，没有赋予被告人沉默权，相反规定了如实供述义务，为非法获得口供提供了“合法的借口”，侦查期间律师在场权受到限制，致使不能及时有效地遏制侦查人员取证行为。
2005年4月13日上午，震惊全国的“杀妻”冤案当事人佘祥林终于被洗刷冤情，宣告无罪。在这起冤案中，许多现象十分发人深思。比如怀疑对象被刑讯逼供，上访群众受到拘捕；正当申诉置之未理，合法辩护未予采纳；敢于作证的群众受打击，怀疑对象的孩子被株连等等。除了审判机关，中国刑事证据立法也因此被推到风口浪尖。佘祥林冤案似乎让整个法学界蒙羞。用华东政法学院司法研究中心主任游伟教授的话说，现有的司法运作机制不变，证据规则不变，导致冤案的体制瓶颈终归难以突破。公安机关刑讯逼供→荆州地区中院依据屈打成招的口供判以死刑→湖北省高院发回重审→市县有关部门协调(先定后审)→京山县人民法院判以有期徒刑15年，这条被法学界视为漏洞百出的冤案流水线，如此将佘祥林一举送进冤狱。
佘祥林案暴露出的刑讯逼供问题，已经成了损害司法制度追求“公平和正义”的毒瘤。1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。1998年最高人民法院又就此做出司法解释，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”然而，佘祥林等冤案不仅暴露出少数公安机关单位在办案过程实施刑讯逼供的情况相当常见，在多数情况下，这些没有充分证据印证的口供，成了法院判罚的重要乃至主要依据。现行法律没有哪一条规定了刑事诉讼中实行“非法证据排除”，如何确立“非法证据排除”对于有效防止冤假错案具有重大的意义。
四、作者对建立非法证据排除规则的构想
(一)确立非法证据排除规则的作用
对于非法证据的危害性，不必再作具体解释，笔者仅对确立非法证据排除规则的作用作简单探讨：首先，应制止侦查人员的非法取证行为。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告无效，而要想制止侦查人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告侦查人员违法获得的证据不具有可用性。其他所谓的纪律处分甚至刑事制裁来约束侦查人员，都不能达到真正制止侦查人员非法取证的目的，它是通过实践证明了的。其次，它保持了法律的完整性，只有对非法证据如何处理作出决定，才能对相应的社会关系作出有力度的调整。由此可见，我国建立自己的非法证据排除规则，势在必行。
(二)确立具体的非法证据的排除，适用规则及相关完善措施的构想。
1、非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述
最高法院关于执行＜＜中华人民共和国刑事诉讼法＞＞若问题的解释第61条规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等手段或方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述均不能作为定案根据，而对上述范围以外的其他的违法证据的取舍没有明文规定。
1998年7月28日,杜某向某市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书,控告办案民警对他进行了刑讯逼供,并向检察官展示了他被打伤的伤情。7月29日,在看守所三管区教室门口,检察官当着看守所两名教管干部及上百名在押人员的面对他手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以固定证据,共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片,检察官们要么置之不理,要么训斥他是“狡辩”。在开庭前,法官提审他,他再次陈述了冤情,法官不但不听,还跟我说:“你把枪交出来,我判你死缓。”
1998年12月17日,某法院开庭审理由某检察院提起公诉的“杜某故意杀人案”。杜某当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了他手上、脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕,没有得到法庭的重视。他要求公诉