一、严格审核保证资格，确保保证人主体真实合法
二、注意保证人内部限制性规定对保证合同效力的影响
三、在物保、人保并存时作充分约定，落实双重保障的效力
四、“借新还旧”应注意的法律风险
内 容 摘 要
在农村信用社信贷业务中，有效担保作为“第二还款来源”和“最后一道保障线”，其作用无庸讳言。担保方式主要有保证、抵押、质押，三者之中，保证属人的担保、信誉担保，保证人最终能否承担代偿责任，取决于其信誉和财力状况；抵押、质押属物的担保，债权人对特定的担保物原则上享有优先受偿权，即不论担保人信誉、财力如何，债权都有相应的担保物予以保障且优先受偿，故在这三种担保方式中，保证的风险较大。而现实中债务人或担保人能够用于抵押、质押的担保物毕竟有限，实际运用的担保方式却又以保证居多。因此，保证合同的法律效力问题值得深入研究。
论信贷管理中签订保证合同应注意的法律问题
在农村信用社信贷业务中，有效担保作为“第二还款来源”和“最后一道保障线”，其作用无庸讳言。担保方式主要有保证、抵押、质押，三者之中，保证属人的担保、信誉担保，保证人最终能否承担代偿责任，取决于其信誉和财力状况；抵押、质押属物的担保，债权人对特定的担保物原则上享有优先受偿权，即不论担保人信誉、财力如何，债权都有相应的担保物予以保障且优先受偿，故在这三种担保方式中，保证的风险较大。而现实中债务人或担保人能够用于抵押、质押的担保物毕竟有限，实际运用的担保方式却又以保证居多。因此，保证合同的法律效力问题值得深入研究。结合贷款法律审查实践，对签订保证合同时应注意的法律问题提几点粗浅的看法。
一、严格审核保证资格，确保保证人主体真实合法
保证资格是指能够作为保证人的条件，即哪些主体可以作保证人。根据《担保法》及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法解释》）的规定，保证人应是依法设立的法人、其他组织或者具有完全民事行为能力的公民。需注意的是：①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；②国家机关一般不得作保证人；③企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人（但分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供担保）。
实际工作中，除要把握哪些主体不得作保证人的规定外，对于法人或其他组织作保证人的，还须审查确认新客户提供的企业法人营业执照、章程等资料的真实有效性，具体操作上除核对客户的证件原件外，还应前往证照发放机关进行核实，取得相应的证明材料，以防止不法分子伪造、变造相关证照进行贷款诈骗。
二、注意保证人内部限制性规定对保证合同效力的影响
所谓保证人内部限制性规定，是指企业类保证人在其备存于登记机关的章程或设立文件中对自身、内部组织机构、法定代表人或负责人对外担保所作的限制性规定。例如，甲公司《章程》规定，“公司设股东会、董事会……对外担保由股东会决议，累计担保数额不得超过注册资本”；乙公司《章程》规定“公司任何机构或个人不得决定以公司名义对外进行担保”等。 应当说，上例公司之所以在章程中做出各种限制性规定，其本意可能是为了规范公司的管理、避免非经营性风险。且我国《公司法》第十六条也规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额、单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，因此，公司在章程中做出这样的限制性规定也是有法律依据的。但是，公司的这种内部决策限制性规定却可能对债权人造成侵害。如，甲公司在为丙企业银行借款提供保证担保时，仅由董事会做出了决议且担保数额超过其注册资本，后因丙公司无力还款，银行要求甲公司承担保证还款责任时，其却以担保未经股东会决议且超过《章程》规定限额为由，拒绝承担保证责任；乙公司在未修改《章程》的情况下为丁企业在银行借款提供了保证担保，后也主张担保违反《章程》无效，拒绝承担保证责任。
实践中，上述情况并不鲜见，对于类似纠纷的司法裁判结果也并不一致，甚至截然相反。这一现象说明，保证人内部决策限制性规定对保证合同的效力是否有影响、有多大影响，司法界是有争议的。一种观点认为，保证人的这种约定虽是其《章程》的内部约定，但符合《公司法》，且《章程》经公司登记机关备案，法律又规定公众（当然包括债权人）均可以查询，故该约定具有一定的公示、公开性，而债权人也负有谨慎交易的注意义务，故可推定债权人系“明知”，即属于“应当知道”，由此导致的责任应由债权人自担或双方分担。另一种观点则根据“表见代理”的理论，认为这种内部约定不具有对外效力，不影响对外签订的担保合同的效力。两种观点争议的焦点是，债权人在订立合同时是否有义务了解保证人的这种内部限制性规定。但是，争议的存在本身就向我们警示，作为信贷业务中的债权人，在从事贷款审查、订立保证合同时若忽视上述问题，是有重大法律风险的。 省联社文件规定“实际公司制的企业法人办理信贷业务需提供公司章程，公司章程对法定代表人办理信贷业务有限制的，需提供董事会同意的决议或授权书”，也正是基于上述考虑。
我认为，省联社文件对我们提出了原则性要求，但在具体操作中还须结合不同情况注意审查以下事项：①拟作保证人的企业客户的《章程》或其他设立文件中有无内部决策限制性规定。如：该客户对外担保由哪一级机构决策，是董事会还是股东会？是否授权或转授权下级机构决策、授权有无限制？对外担保有无数额（单笔或总额）、种类或期限限制？其法定代表人与有权对外签署合同的人是否一致；②为防止客户提供与实际不符的黑白章程或文件，规避其内部决策限制性规定，应核查客户提供的《章程》或其他设立文件与在登记机关当前的备案件是否一致，并取得登记机关的证明；③核查客户的法定代表人或负责人、有权签约人、有表决权股东及董事、受委托人等重要主体的情况（总人数、各自表决权份额等）及签章的真实性；④在客户《章程》或其他设立文件中对担保数额、种类、期限等有限制时，应结合信贷登记咨询系统查询结果、客户财务报表等数据进行审查。
三、在物保、人保并存时作充分约定，落实双重保障的效力
所谓物保、人保并存，是指对同一债权既有人的保证又有物的担保。这种担保方式的出现，是债权人希望增加担保安全系数的客观反映，是金融市场的客观需要。2007年颁布实施的《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，这一规定实际上否定了《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，赋予了合同当事人自行约定的权利。对于金融机构来说，这是一个利好，但前提是我们要充分利用好法律所赋予的自行约定权，否则，仍有可能使这种双重保障的担保徒具虚名。
就省联社制定的格式合同文本，应如何处理呢？笔者认为，我们可在现有保证、抵押、质押合同预留的“其他约定事项”中约定，“被担保的债权既有物的保证又有人的担保的，无论物的担保是由第三人提供还是由债务人自己提供，在债务人不履行到期债务或发生合同约定的情形时，债权人有权选择向保证人、物的担保人单独或同时主张权利”，以落实双重保障。
四、“借新还旧”应注意的法律风险
基于多种原因，“借新还旧”在实际业务中客观存在，而且也往往涉及保证担保，如果忽视其中的法律问题，极有可能产生法律风险，甚至造成脱保。如，B公司在A信用社原有一笔借款，由C公司提供保证担保，为偿还该借款B与A协商办理“借新还旧”手续，因C不愿再担保，B找到D公司为其“借新还旧”提供保证担保，B、D、A三方签订的借款担保合同中载明的借款用途为“流动资金”，并未载明系“借新还旧”，后因B无力偿还，A要求D承担保证责任，D则以B、A恶意串通隐瞒贷款真实用途、骗取其担保为由，拒绝承担保证责任。此时，根据《担保法解释》第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任”，即使新的保证人D在签订合同时事实上知道是“借新还旧”，但如果D不承认其知道，而A又不能举证证明D知道或应当知道，D将不承担民事责任，A的债权就会落空。
那么，当我们确需办理“借新还旧”，但又不能在正式的借款担保合同中明确真实的借款用途，而新贷又系新的保证人担保时如何规避此类风险呢？其实也不困难，我们可以在签订借款担保合同前，要求新贷的保证人向我们出具能够明确表达其“知道此借款系‘借新还旧’，仍自愿承担连带保证责任”的书面材料即可。
参 考 文 献
1、《中华人民共和国担保法》 １９９５年６月３０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过
2、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释” 2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过
