一、贷款抵押物的法律界定
二、新型抵押贷款的表现形式
三、贷款抵押物的优先受偿权
四、抵押贷款的风险及防范措施
内 容 摘 要
银行抵押贷款业务虽然开办得较早，但一直处于“摸石头过河”的经营探索，自从《担保法》颁布实施后才逐渐走上规范经营，因为《担保法》的颁布至今不过10年的时间，法律对抵押担保规定也较为粗略，加上银行抵押贷款本身的复杂性，即便采用了抵押贷款方式，亦可能产生风险，导致形成不良贷款。因此，本文拟从工作中遇到的问题，从维护银行债权，防范金融风险的角度，对银行抵押贷款中的法律问题作一些探讨。
抵押贷款法律问题研究
抵押贷款是按《担保法》的规定抵押方式，以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，是担保贷款的一种方式。抵押贷款作为银行等金融机构提供的一种主要融资方式，在目前我国企业、个人信用档案普遍缺乏的情况下，显得十分重要。因此，如何研究解决和防范抵押贷款中风险问题，具有十分重要的意义。
一、关于抵押物的法律界定问题
我国《担保法》第三十四条规定了三大类可以抵押的财产。即：房屋和其他地上定着物；机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“三荒”土地使用权。
（一）抵押物的种类。抵押物根据财产状况的不同，可分为动产和不动产两种不同的种类。
1、动产；包括机器设备、交通运输工具等。
2、不动产：主要指房地产。
（二）抵押物的共性。作为抵押物均具有如下法律特征：
1、财产权特征。不论是动产还是不动产，都可以用金钱来衡量，具有经济价值，属于私法上的财产权。
2、均具可让与性的财产权特征。抵押物均具有可让与性，一旦抵押人不能履行债务或不能完全履行债务，抵押权人可对其进行拍卖或转让。
3、作为抵押物，均具有特定的登记和管理机构。
二、新型抵押贷款的表现形式
随着市场经济的深入发展，市场经济主体和成分呈现多样化和多元化的发展趋势，银行等金融机构的抵押贷款等信贷业务也不断推陈出新，借款人以其经营或管理的实体的收益权等方式作为贷款抵押物（也有提法为质押贷款）成为当前金融机构信贷业务的一大亮点。这种方式主要有经营性收费权和事业性收费权。银行在选择以经营性收费权和事业性收费权作为抵押物时，必须要剔除借款人正常经营所需要的必要成本，有利于债权人在实现债权时可以通过市场机制将收费权中的财产权让与债务人的继受主体来实现债权。
三、贷款抵押物的优先受偿权
银行办理抵押贷款的目的在于当债务人不履行债务或不能完全履行债务时，可依法处置抵押物并从处置的抵押物价款中获得优先受偿的权利，从而达到减少损失、降低风险的目的。
（一）优先受偿的条件
1、主债务合同和抵押合同均为有效的合同。
2、抵押物依法办理了抵押登记或向有权部门（上级管理单位）登记备案。
（二）优先受偿不优先的问题
1、合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条法律规定的权利是法定抵押权，而《担保法》中的抵押权则是约定抵押权。在约定抵押权与法定抵押权发生冲突时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权的行使。因此，银行在办理抵押贷款特别是用房地产以及在建工程作抵押贷款时，一定要调查了解该抵押房产工程款的支付情况，对工程款结算不清或存在暇疵的，应谨慎放贷。
2、抵押权与抵押权发生竞合的问题。《担保法》第35条第2款规定允许一物之上多次设定抵押，因此就会发生一物之上数个抵押权竞合的情形，从而引发抵押权实现顺序的问题。对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款中规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”
四、抵押贷款的风险及防范措施
（一）抵押贷款展期和借新还旧贷款合同中抵押权的效力问题。
1、贷款展期中的抵押权效力问题。一项手续完备、效力成就的抵押贷款，履行期限将至，债务人暂时无力偿还，要求展期还款义务，银行信贷人员认为有手续完备的抵押担保，于是审查同意展期，双方签订书面协议，贷款期限得以延长。此时，具有从属地位的抵押权，对于展期的债权法律效力如何呢？贷款展期的法律性质属于合同变更，根据《合同法》第77条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”按照笔者的理解，贷款合同履行期限的变更，意味着其从属的抵押合同中“债务人履行债务的期限”也应随之变更，而仅凭一张还款展期申请书，没有抵押合同的相应变更，在未征得抵押人同意的情况下，合同展期即合同变更对于抵押物和抵押人是没有约束力的。即使还款展期得到抵押人的书面同意，根据抵押合同自抵押物登记之日起生效的规定，贷款主合同和抵押合同的变更应当向抵押物登记部门进行变更，否则贷款合同和抵押合同的变更因没有履行法律规定的变更义务，也不能产生法律效力。贷款展期由于没有履行抵押物登记的变更义务，将来抵押权的行使和抵押物优先受偿权就会因抵押人的此项抗辩而发生纠纷，银行因在合同变更中的过错，就应承担相应的法律责任，从而可能造成债权不能得到有效保全，贷款不能得到充分偿还。因此，在办理抵押贷款的展期时，必须向抵押物登记部门提交展期申请书，将贷款合同和抵押合同的变更情况及时向登记部门备案，更换或者注释原来的贷款合同和抵押合同，行使法律规定的要求，达到贷款展期的目的。
2、借新还旧协议中的抵押权效力问题。借新还旧贷款是银行在原有贷款履行期限届满、经多次催收，债务人仍无法履行还款义务的前提下，经债务人申请，银行同意办理新的贷款，以本次贷款还清前次贷款的一种贷款协议。借新还旧贷款在法律上讲是属于合同的解除，即合同对当事人在原有合同债权的基础上，达成一项新的协议来代替原有协议中权利义务的法律行为。那么，原有贷款合同中的抵押权对新成立的贷款合同中的债权的效力如何呢？笔者认为借新还旧作为新的贷款行为，是借贷双方确立一次新的权利义务关系，因而借贷双方须对抵押物重新进行抵押登记，否则抵押权人将失去抵押物的优先受偿权。
（二）抵押权的实现难度大。
《担保法》规定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。在实践中，一方面由于很多抵押物没有统一的估价标准，有关部门对抵押物估价偏高，致使借款以物抵债后银行蒙受重大损失；另一方面，由于目前市场机制不健全，缺少规范的拍卖、变卖市场，即使有拍卖市场，也因基层市场不健全，拍卖抵押物难度大，银行难以及时实现处置权。
针对上述问题，笔者认为应从下列几方面加以完善。第一，尽快制定配套的法律法规。《担保法》尽管为担保行为提供了法律依据，但本身并非包罗万象，它的贯彻实施，需要相应的配套法规，以便在实践中操作。应制定《信贷法》或《信贷管理法》，或银行业监督管理委员会制定相关的规章制度。第二，应建立健全必要的抵押登记机构，消除抵押部门不统一的问题，或至少应在各登记部门之间建立相应的沟通机制，制定相应的办法、制度，逐步规范抵押登记行为，使办理抵押登记有章可循，只有这样，才能全面、及时地掌握抵押登记的情况，堵住漏洞，防止债务人重复抵押，维护债权人的合法权益。第三，建立规范的市场体系，健全抵押物拍卖市场，以使抵押权及时变现，使贷款人的债权得以实现，从而保护贷款的安全性。
（三）房地产抵押贷款中存在的问题。
房地产抵押贷款是银行办理抵押贷款业务中最常用的担保方式之一。近年来，随着我国房地产业、金融服务行业的快速发展，房地产抵押担保制度引入了房屋期权抵押、在建工程抵押等抵押新模式，房地产抵押机制在金融业贷款中发挥着越来越重要的作用。但与此同时，也出现了一系列与房地产抵押相关的问题。
1、房地产抵押登记中存在的问题。
（1）、设立抵押后，贷款合同发生变更，借贷双方未重新办理抵押登记，导致抵押担保无效。《担保法》规定，房地产抵押必须办理抵押登记。每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系，即使债权人、债务人不变，如果债的内容发生了变更，前债的担保不能代替后债的担保，除非当事人另有约定，如最高额抵押担保是一特例。在贷款抵押担保中，如果贷款合同发生变更，则必须重新办理抵押登记，否则抵押合同不生效，银行债权得不到保障。因为，抵押权的重要特征之一就是从属性，抵押权必须从属于特定的债权而存在。
（2）、房地产抵押登记后，抵押人擅自处分抵押物，损害抵押权人和其他利益人。抵押期间抵押人不转移抵押物的占有，并不丧失对抵押物的所有权，因而有法律上的处分权，包括再设定用益物权、租赁权或转让抵押物的权利，但处分的前提是不影响抵押权人行驶抵押权，抵押人应当通知抵押权人并告知受让人转让抵押物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》进一步明确：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行驶抵押权；取得抵押物的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
2、抵押期限及抵押权的诉讼时效问题。银行在办理抵押贷款时，有时与当事人约定了抵押期限，也有的登记机关要求写明抵押期限，那么，这种约定或者要求登记的担保期间的效力如何呢？根据民法理论，在抵押贷款关系中，存在着两个合同，即贷款合同和抵押合同，其中贷款合同是主合同，抵押合同是从合同，抵押合同附属于贷款合同，贷款合同存在，则抵押合同也存在，反之，抵押合同则消灭。因此，抵押合同并不存在独立于贷款合同的期限，无论是当事人约定的还是登记机关要求登记的期限都不发生法律上的效力。对此，《担保法》没有明确的规定，但其52条规定“抵押权与其他担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”也能说明这一点。《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》则明确规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律上的约束力。关于抵押权的诉讼时效，《担保法》没有明确，《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行驶担保物权的，人民法院应当予以支持。
3、在建工程的抵押问题。关于在建工程的抵押，《担保法》未作规定，《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》则予以明确：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《城市房地产抵押管理办法》，在建工程抵押必须符合以下条件：抵押人为主债务人；债权人为具有贷款经营权的金融机构；主债权的种类为贷款；担保的贷款必须用于在建工程继续建造；抵押人已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入一并抵押。
（四）抵押人破产时，银行如何保全自己的权利
抵押人进入破产程序，尤其是当抵押人是债务人本人时，那么银行作为抵押权人应在法院通知的期限内申报债权，逾期不申报的，视为自动放弃债权，破产债务人对此笔债务不负清偿的义务。因此，银行必须在申报期内行驶申报的权利，否则债权就得不到保障。对债务人来讲，已设定抵押的财产不属于破产财产，抵押权人享有别除权，对抵押的财产可以折价或从抵押物的拍卖、变卖所设的价款中享有优先受让权，从而先于其他债权人实现债权。
（五）新型抵押贷款的风险和防范
1、新型抵押贷款主要存在以下风险。
（1）抵押权无法占有。如学校向学生收费、医院向病人收费是行政机关赋予的权利，并由物价部门审批其收费标准和范围，它是以公益为目的，这种收费权既不能委托，也不能转让。收费权抵押给银行，形式上好像抵押了，有其主管部门和财政部门签订的协议，但实际上这种抵押权银行并没有控制的能力或占有，银行既不能到学校、医院去收学生和病人的钱，也不能控制和处置收费权，学校、医院收多少费，还多少银行的贷款完全由抵押人直接控制，银行无法行驶抵押权人的权利。
（2）没有第二清偿人。公路、学校、医院等的主管部门，财政部门是地方政府的职能部门，实行的是财政拔款，学校、医院本身又是财政预算差额拔款的事业单位，如果学校、医院不能履行借款合同或者逃避银行债务，作为抵押人的主管部门、财政部门不可能用财政拔款偿还银行的贷款。
2、风险的防范。
经营性收费权和和事业性收费权中属于正常经营所得的利润是可以抵押的，但由于这种利润是未来的，并具有不确定性。因此，须重点把好以下工作：
（1）严格审查借款人的资信。设定的抵押的目的是为了担保主债权的安全和得到实现，收费权作为一种期待收益权，它代表的财产是不确定的，能收到多少费，银行在办理贷款时是不知道的，也是不存在的，而是未来的，价值多少也无法确定。收费权抵押能否担保主债权的实现，主要还是取决于借款人的信用或项目本身的收益。
（2）收费处权抵押更要强调登记并对外公示。收费权是由国家行政机关核准享有的，应当由相应行驶上级管理职能的国家行政机关备案登记，并进行公示包括网上发布等，目的在于该收费权不被重复抵押。
（3）要完善抵押贷款合同的实体要件。伴随各种经营权、开发权、收费权、收益权等新生收益作为附条件的民事法律行为进入银行信贷领域，银行业以格式化借贷合同为主打的内容要件势必改弦更张。格式化协议的权利义务条款势必进行“加减乖除”。因“权”制宜增加约定条款，包括借款借据以及核算本金和利息的凭证也进行内容上的增删改造。比如以高速公路收费权押抵押的贷款，如果是银团贷款的话，该借款合同中应增加约定还贷的动态和静态比例，主办行扣划比例、专用帐户收支审核程序、收费权转让与债务的承接、政策性风险损失的承担等，这些在格式化合同中是无法解决的缺陷，只有通过约定条款才能完善合同协议的不足。
综上所述，银行在发放抵押贷款之后，应关注贷款的运作情况，在特殊的情况下，应注意运用有关的法律规定，保护债权和抵押权的实现，保障贷款的安全性，保证信贷业务的稳健运行。
参 考 文 献
1、张晓婷：《抵押贷款法律适用若干问题》，《经济师》2000年第1期。
2、蒋卫中：《银行贷款抵押存在的法律问题与对策》，北京市政法管理干部学院学报，2001年9月。
3、刘梅玲：《关于对涉及银行的担保合同案件中的相关法律问题的分析》，《人民法院司法公正理论与实务问题研究》2002年2月。
4、文晖：《新型权利质押法律问题探析》，《中国农村信用合作》2006年6号，总第207期。
