关于涉行政指导之诉的几个问题探析(四)

规定，其违反的主要是法律的原则和精神。从行政审判的角度，依据《行政诉讼法》的规定，自由裁量行为的违法主要表现为行政主体裁量行为的滥用职权和显失公平。滥用职权与自由裁量行为之显失公平均不以行为的客观违法性为前提，两者的共同特点是行为人主观上都有过错，在这里应以是否存在公务过错为准。例如行政主体没有经过核实就对消费者发出错误的警告，造成消费者对某产品的质量产生怀疑而给企业造成严重损失是一种滥用职权作出行政指导的表现。而滥用职权同显失公平的区别在于后者又常常表现为行政主体执法前后行为的不统一或者相同情况下而采用不同的标准等明显超出人们对于公正司法所期望的限度的情况。有学者认为对于行使自由裁量行为应该遵循一个“比例原则”。该原则要求行政主体在行使自由裁量权时，首先要正确地确定行政的具体目的，其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段，所谓“恰当”即比例协调，手段既能达到目的，又尽可能作到不产生目的之外的副作用。有两种情形的不“恰当”：一是手段不足以达到目的，二是手段过量，即手段超过了目的的要求，产生了副作用。笔者认为，运用“比例原则”能够比较好地从自由裁量行为的客观效果上去分析、判断行政主体在作出自由裁量行为时的主观心态，从而使审判人员在把握行政主体是否存在公务过错上有了一个相对较为客观的标准和较易操作的手段。综上，笔者认为，对于自由裁量的行政指导行为应从行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险责任两方面具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。　　随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。和以上变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。　　本文参考书籍和文章：　　1. 莫于川《论行政指导与社会主义市场经济》硕士范文1994　　2. 系田省悟《反垄断与行政指导》载《法学家》1974年7月15日21页　　3. 室井力《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年译本　　4. 和田英夫《现代行政法》中国广播电视出版社1993年译本14页　　5. 林纪东《行政法》三民书局1988年版434页　　6. 罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版275页　　7. 应松年主编《行政行为法》人民出版社1992年版187页　　8. 胡建淼著《行政法学》法律出版社1998年版，第412页　　9. 郭润生《论行政指导》中国政法大学出版社，1999年版59页　　10. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第247页　　11. 李傲“未型式化行政行为初探” 载于《宪法学 行政法学》2000.11 第55页　　12. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第404页　　13. 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第419页　　14. 转引自李傲“未型式化行政行为初探” 载于《宪法学 行政法学》2000.11 第57页　　15. 引自“行政自由裁量权若干问题探讨”《行政法学研究》1998年第2期

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