关于涉行政指导之诉的几个问题探析(一)

内容提要：行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，其产生的时间不长。迄今为止，由于行政法学界对这一制度的研究还不够深入，对其性质和运作机理尚缺乏统一的认识，以至于这一制度在我国还很不规范，人们对其概念也比较模糊，更缺乏必要的司法救济手段，容易造成行政指导权的被滥用。在本文中，笔者站在法院司法救济的角度，试图从分析行政指导的某些性质和概念入手，通过总结国内外的研究成果结合现有的法律和司法及学理解释对行政指导涉诉的几个问题进行探讨。　　关键词：行政指导 可诉性 国家赔偿 归责原则　　过错责任 公务过错责任 违法责任　　行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当。斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而，以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要从法院审判的角度对这一制度涉诉的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。　　一、行政指导之可诉性　　被誉为日本行政指导之父的佐桥兹先生认为：“政府统制弊端甚多，人们不欢迎，自我管理也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行诱导式管理”。简而言之，所谓的行政指导就是行政主体在其职权范围内对相对人的诱导式管理。诱导式管理的好处在于行政主体采取非强制的手段界入行政管理领域，利用其自身一贯的权威性和公正性使相对人乐于为一定行为或不为一定行为或接受某一意见以实现一定的行政管理目标。行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而笔者认为，从理论上来说行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定行政目标）又具有非强制性，这两种属性集于一身本来就存在某种天然的、难以调和的矛盾。　　随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言很难说他们完全出于自愿。　　我国著名的行政法学家罗豪才教授指出：行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益，要防止滥用权力，就必须用权力来制约权力。当前，从法院行政审判的角度，研究是否将行政指导列入可行政诉讼的范围及其理论依据对于保护行政相对人的合法权益已显得必要而迫切。　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围作了规定。第二条采取概括式，规定凡行政机关及其工作人员具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，行政管理相对人均可提起行政诉讼。第十一条采取肯定列举式，具体列举了八种可诉的具体行政行为。第十二条采用否定列举式，规定了不可诉的四种行为。以上列举式规定均未提及行政指导可诉性问题，而第二条概括式规定从字面上理解应包括一部分实际侵犯行政相对人合法权益的行政指导行为。对于《行政诉讼法》采取的是哪种标准（列举式还是概括式），行政法学界历来有争议。笔者认为，随着行政法理论与实践的不断拓展，也为了更充分的保护相对人的合法权益，法院在根据《行政诉讼法》确定受案范围时宜采用概括式和否定列举式并用的原则，即凡不是法律、法规有明确规定不列入行政诉讼范围又符合《行政诉讼法》第二条规定的，都应允许提起行政诉讼。　　2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四项规定：公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。……如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提起诉讼。”按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但笔者认为江必新的这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性问题没有得到解答。1、行政指导概念的内涵到底是什么？2、行政指导行为是否属于行政行为？3、什么叫“如果某一行为具有强制力”，这种强制力指的是事实上的，还是仅仅是形式上的？4、行政指导行为的外部表现形式究竟有哪些，它和一般行政处理行为的区别在哪里？　　行政指导表面上与法律关系之含糊性以及政府运用行政指导行使行政权的混沌状态，对于科学地界定行政指导的概念带来了一定的麻烦，从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看，具有代表性的主要有这样一些观点。1、日本学者系田省吾认为：行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政相对人的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导作了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此它是权力性事实行为。3、和田英夫则作了这样的定义：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意或协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、建议、提供知

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