摘要：目前，因行政机关行政不作为行为引发的社会热点问题层出不穷，目前却缺乏一套具有针对性的司法救济程序。所以，针对行政不作为司法救济程序进行研究是非常必要的。本文从一个案例入手，概述了行政不作为的概念、特征和构成要件，在此基础上深入分了我国行政不作为救济存在的不足，最后尝试从明确、细化相关定义和范围；细化行政不作为举证责任，使其更具有合理化和完善执行程序加强执行力度等方面提出完善建议。
关键词：行政不作为；违法性；救济
一、案例引出问题
（一）案例一 [1]
李刚以一个普通消费者的身份将乐天木糖醇口香糖的生产商乐天(中国)食品有限公司、销售商北京家和物美商业有限公司以及全国牙防组推上被告席，状告全国牙防组违法认证，乐天公司虚假宣传 ，销售商未尽到审查义务构成共同侵权。由于全国牙防组不具有独立法人资格，李刚其后追加其上级主管单位卫生部为共同被告。2006年7月14日，北京市朝阳区法院在开庭审理后，当庭裁定驳回原告对卫生部的起诉。
（二）案例二
甲与乙离婚，二人有一婚生子丙，甲乙离婚后，甲带着丙移居长春，乙在大连，丙的户口在父母离婚后仍然在父亲乙的户籍中。今年的九月份丙到了入学的年龄，乙一直以工作忙为由让甲自行到派出所办理。到该派出所协商，均未果。大连市某派出所的行政行为属于典型的依申请的行政不作为行为，不仅违反了国务院关于户籍管理的相关规定，也直接违反了行政法的便民原则。
类似上述的依申请行政不作为案件很多，在行政许可领域，按照《行政许可法》的相关规定，行政机关应当将法律依据、条件、数量、期限以及需要提交的申请材料的目录、申请书范本等在其办公场所公示，申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息，但是在实际申请行政许可过程中，行政机关往往不能够一次向申请人说明其应当提供的材料，对申请人提出的关于申请内容予以解释的要求往往含糊答复，导致行政相对人多次往返到行政机关申请许可，造成不必要的麻烦。目前，法院受理的行政不作为案件多数为因行政机相对人申请行政机关应当作为而不作为行为的案件。[2]
从上述案例中，笔者在思考，行政不作的概念到底该如何定义；其性质该如何定性；行政不作为救济的必要性；行政不作为的救济途径和救济方式；行政不作为救济制度的完善。
（三）行政不作为的概念
国外对行政不作为概念的界定主要从两大法系进行阐述。大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义。[3]如法国、德国、日本和我国台湾地区的行政法学虽然有比较成熟的行政行为理论，但均未在行政行为理论中提出“行政不作为”概念。但是尽管德国的行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但该国存在专门的行政不作为诉讼制度（即课予义务诉讼制度）。该项制度架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系。再如，日本学者认为宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。刑法学的不作为并不是“什么也不做”，而是“没有做什么”，即没有实施所期待之行为。
而英美法系国家虽然没有对行政行为下过定义，但是却明确提出了行政不作为的概念。在英国和美国，行政不作为是以行政行为和法定作为义务这两个要件来划定其范围的。他们的行政行为是个复合行为概念，即包括行政作为，也包括行政不作为。二者的构成要件是一致的，都以法定作为义务作为界定行政不作为的标志。
我国的行政不作为概念认定主要有三种观点：其一，行政不作为是指行政主体根据行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不积极履行或拖延履行的行为形式；其二，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；其三，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。
纵观上述三种观点都可以看出：行政不作为是一种违法行为。正如有学者所言：“从法律后果看，行政不作为表现为行政主体未作依法应作之行为，因此它一经成立，就必定是一种违法行政行为”。[4] 周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。”[5]因此，行政不作为只能是违法的，这一点与刑法上的不作为性质相同。
（四）行政不作为的构成要件
所谓行政不作为的构成要件，就是对行政不作为全部特征的概括，使之特定化、体系化。行政不作为的构成必须同时具备主客观方面的要件，缺一不可。
其一，行政不作成立的前提条件是“作为义务”的存在。法定义务包括作为义务和不作为义务（也称积极性义务和消极性义务），行政不作为只能是违反了积极性义务即作为义务的履行，即应为而不为。而对消极性义务的违反则应以滥用职权，超越职权等行政行为违法加以认定。
这里的作为义务具有特定的含义。首先作为义务指在进行行政管理活动中，行政主体依据法律的明确规定，在特定的条件和事实要求下，应该为一定具体行政行为的法定义务。该义务必须以法定为前提，具有现实性，是现实且特定的行政作为义务。作为法定的作为义务，这种义务必须是具有法律意义的义务，是法律、行政法规、规章明确规定的义务，属于法定义务。其次，这种义务是特定的行政主体应具备的，是国家赋予特定的行政主体及其工作人员行使的行政管理权力、进行行政管理的义务，属于行政法意义的义务。再次，这里的作为义务必须是具体的作为义务。也就是说，行政机关这种义务必须是具体的作为义务。具体的作为义务是与抽象的作为义务相对应的概念。
另外，至关重要的还有关于作为义务产生的条件、来源和依据问题。法律对于行政行为以为的条件、来源等问题没有明确的法律规定，但是根据法学理论研究和司法实务中的总结，并且着历史的发展变化而不断丰富的，笔者认为在现阶段，具体包括下列方面：首先是法律直接、明确对定的义务。也就是说，法律用条文明确规定了行政机关应为的具体行政行为。其次是先行行为引起的义务。具体而言，行政行为是由这个行政行为之前的一个先行行为引起的。正是由于这个先行的行政行为，才使得行政机关负有继续作出一定行政行为的义务。其三是行政合同行为。行政主体利用合同进行行政活动是现代国家追求民主行政的一种表现，在现实生活中被广泛应用。行政合同成立后，行政主体由此负有一定作为义务。如城市拆迁部门与被拆迁人签订拆迁合同后，拆迁部门就负有向被拆迁人发放拆迁过渡费的义务。如果不按合同约定支付拆迁过渡费，就构成行政不作为。 论行政不作为及其救济(一)相关范文