建设施工合同纠纷中承包人的索赔与技巧研究_开题报告

A 文献综述

国内研究现状

20年前，以鲁布革工程为起点，国内工程实践开始引入植根英美法系和判例法的FIDIC合同及国际工程索赔。20年来，在逐步成为全球一半的建筑市场中，在承包人与发包人的斗争与反斗争、国家的规制中，国内积累了独特的工程经验和做法，产生了大量植根大陆法系中国法下的工程判例。20年后的今天，提炼中国特色工程索赔理论，澄清模糊的观点,规范粗糙的做法，平衡承发包方的利益，提升中国工程管理实践水平，但是建设施工合同纠纷中承包人因为工程人员缺乏法律知识和对证据在法庭呈现、质证环节的理解，法律工作人员缺乏对工程知识的认识，收集索赔的证据无从下手。随着改革开放的逐步深入，我国工程界对索赔的理论研究已经越来越频繁，并就索赔在各类工程项目的运用进行了实践和探索，取得了一定的研究成果。例如：中建总公司培训中心编译的《国际工程索赔原则及案例分析》对国外的索赔案例进行了汇总、概述和翻译；《国际工程施工索赔》对国际工程索赔方面的理论、实践、管理和发展进行了全面系统的论述。总的来说，此内研究的缺乏，极大的影响了各方应依法保护的利益。

国外研究现状

自20世纪70年代始，建设工程领域的竞争日趋激烈，承包商压价竞标已成为常态，越来越多企业的施工项目出现亏损，且金额越来越大、范围越来越广。于是工程索赔逐渐被工程承包界接受并推崇，进而很快演变成国外承包商施工过程中耐以生存的手段，国际建设工程索赔起步较早，积累了丰富经验。美、日、英、法、德、等发达国家是建设工程索赔的先行者，不仅经济实力雄厚，而且建设工程经营管理水平也较高。这些发达国家的一大批承包商在国际工程承包上长期处于垄断地位，绝大多数国际工程都有这些承包商来实施。在长达数十年的飞速发展中，前述发达国家的国际工程承包商不仅积累了大量的实践经验，而且进行了长期的工程索赔方面的深入研究，并在此基础上不断创新和改革，将研究成果应用于工程实践。国际发达国家的建设索赔意识较强。国外对工程索赔的研究方向和内容着重体现在：索赔管理、索赔分析评价技术和方法、计算机在索赔分析和管理中的应用、合同和法律观点。索赔管理主要内容包括对索赔事件的识别极其对施工造成的影响、索赔的提出与确认、索赔合同依据和合同解释、各种不同的合同形式对顺利解决索赔的影响以及各种争端的解决方式。索赔分析评价技术和方法主要内容包括构造各种网络进度计划进行计算和评价，利用CPM或PERT技术来分析索赔的原因和责任，计算由此产生的管理费和利润补偿。计算机在索赔分析和管理中的应用主要内容：计算机是工程索赔管理的有效工具，可以利用各种文字和图表处理软件进行文档处理，或利用数据库技术、多媒体技术等构造信息管理系统，以支持索赔的提出和作为评价处理的证据。合同和法律观点主要是从合同和合同法律的角度来看待索赔问题，研究合同的制定、履行、合同条款、合同各方之间的联系以及索赔解决的合同问题和索赔引起的诉讼问题。

研究以上问题，最终落于各种文件材料，国外文献侧重于索赔理由的研究，也漠视证据材料的研究，故在大数据、智能化高度发展的今天，如何在事实发生的同时，保留证据，在纠纷发生之后，能够收集证据材料，梳理材料，国外的研究也是不够的。但是民事法律，尤其国外合同法发展久远，也不是国内研究可以短期赶上的。

B^范文提纲

证据的种类及在建设施工活动中存在的形式。

没有证据就没有诉讼，没有证据就没有公正，可以说，证据是诉讼的基石，证据是索赔的起点，而用以证明案件事实的材料，都是证据。民事案件中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件事实情况的材料。笔者理解为：证据本身是一种客观存在的材料；是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段；但是必须符合法律规定的六种形式。证据的种类，民事纠纷法律规定有以下几种：

（一）书证：书证是指以记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证的表现形式和制作方法多种多样，不限于“书写的文字材料”。作为书证载体的材料是十分广泛的，既可以是纸张，也可以直接写在地上或墙壁上的，既可以手写也可以刀刻，印刷、剪贴、拼接、复印等方法；至于书证内容的表达，多数情况是用文字表达，但不限于文字，也可用图形和符号来表示。总之，凡是以记载的内容和表达的思想来证明案件事实的一切物品，都是书证，在建设施工活动中，最多最直接的证据便是书证。

（二）物证：物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。所谓物品，是指与案件事实有联系的客观实在物；所谓痕迹，是指物体相互作用所产生的印痕和物体运动时所产生的轨迹，在司法实践中，对某些难以移动或易于消失的物品、痕迹复制的模型或拍摄的照片，是对物证的固定和保全。在运用时，作为物证发挥作用的，不是这些照片和模型本身，而是被拍摄的照片、复制的模型所反映的原物和痕迹。

（三）视听资料、电子数据

是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。最高人民法院司法解释把电子数据列为电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等多项内容。视听资料、电子数据有利于及时地收集其他证据，并且立体、直观地再现案件事实，也有利于方便、有效地核实其他证据。

（四）证人证言：证人证言是指证人就其所了解的案件情况向法庭所做的陈述，或者在公安机关在笔录中的陈述。证人证言的特点是：（1）当事人之外的证言；（2）陈述的亲身感知的事实；（3）容易受其他因素干扰；（4）因其是言词证据，不容易被法官采信。（5）证人和事件有无厉害关系。

（五）勘验笔录：勘验笔录是指办案人员对事件发生的场所、物品、痕迹进行勘察、检验后所做的笔录。勘验笔录的形式，包括文字记载、绘制的图样、复制的模型材料和录像。

（六）鉴定意见：是指司法鉴定机构为了解决案件中某些专门性问题，指派或者聘请具有专门知识和技能的人，进行鉴定后所做的专门意见。而建设工程中完备的证据材料才有可能让法庭允许鉴定，而造价鉴定、工期鉴定、质量鉴定是工程案件中的常见鉴定。

证据的收集

工程中具有证据资格的资料识别

证据资格

   证据具有以下三个紧密的基本属性：1、客观性。证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，不是以人的主观意志为转移，任何主观想象、虚构、猜测、假设、臆断、梦境以及来源不清的道听途说等并非客观存在的材料，都不能成为诉讼中的证据。客观性是证据的首要属性和罪本质的特征。证据的客观性要求工作人员、材料员在证据调查中必须避免任何主观想象和猜测，认真收集和把握能够如实反映案件情况的证据，善于鉴别和排除虚假的材料。2、关联性。关联性也称相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明案件事实具有某种实际意义；反之与本案无关的事实和材料，都不能成为证据。（1）关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象和强加联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。（2）证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中最常见的是因果联系。（3）证据的关联性是证据证明力的原因。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也是证据对案件事实的证明作用。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一般来说如果证据与事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在谈判、诉讼中所起的作用也较大。证据的关联性，要求工作人员在证据的收集、运用、认定上，注意以下问题，即该证据能够证明什么事实，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义，法律对这种关联性有没有具体的要求，尤其是实体法上的要求。3、合法性。合法性是指对证据必须依法加以收集和运用。证据的合法性 是证据客观性和相关性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。证据的合法性主要包括以下内容：（1）收集、运用证据的主体要合法，只有法律规定的有权主体收集、运用的证据才能作为认定案件事实的根据。（2）证据的提供、收集和审查，必须符合法定的程序要求。无论是当事人或其他诉讼参与人提供证据，都应当合法。（3）证据的形式应当合法，即作为证明案件事实的证据材料形式上必须符合法律要求。如：证人证言，证人必须出庭。单位证明要是法律规定有权出示证明的主体，且制作人需要签名，留下电话，以便核实。

  证据具有客观性、关联性和合法性三个基本属性，三者是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性涉及的是证据的内容，合法性涉及的是证据的形式。

索赔的依据：

（1）索赔的法律依据：建设法律法规、合同法、标准。

（2）索赔的合同依据：根据2013建设施工合同范本必须收集：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函极其附录（如果有）（3）专用合同条款极其附件（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价的工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。

能否索赔的事实判断

  判定索赔成立时，必须同时具备下列三个条件：（1）与合同对照，事件已经造成了己方工程项目成本的额外支出，或直接工期损失。（2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于己方的行为责任或风险责任（3）己方按照合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

完整性及归类

完整性 ：指证据的合法性而言，材料人员在事件发生时，考虑到和合同方关系或者其他因素导致在索赔文件上签名的不符合合同要求或者无权签名、没有签名。做好证据的完整性需要对资料员非常熟悉合同要求，方式灵活，知道证据的三性，在对方提出完善手续要求时仔细、客观、有礼有节。

归类：

资料散见于林林总总文件资料中，资料人员或法务人员在事件发生后，有着敏锐的索赔敏感性，就承包人对发包人发起索赔来说，从发包人的指令，承包人的施工，施工完成后，发包人或监理的验收，签字确认，特别是隐蔽工程的验收，提交索赔意向通知和索赔报告都是构成一个完整索赔必不可少的证据材料，必须予以归类，纠纷发生，而这些材料的不足是无法弥补的。

三、工程索赔应收集的证据材料

项目前期审批手续

发包人资质文件

承包人资质文件

标前文件

招标图纸

水文、地质、坐标资料

技术标准、规范及有关技术文件

法律就政策性文件

法律及政策性文件

发包人在招标过程中提供的其他资料

投标文件

中标通知书

中标文件

中标备案合同

标后未备案合同

施工图纸

施工现场条件

工程进度计划

开工文件

发包人指令及确认文件

监理通知

往来函件及签收记录

会议纪要

承包人施工记录

施工工料机动态文件

工程照片及声像资料

气象资料

监理月报

分包合同

发包人材料、设备供应文件

承包人材料、设备供应文件

工程洽商、签证文件

设备、材料认价文件

阶段性质量验收文件

工程款申报文件

工程款支付文件

分部分项验收申请文件

单位工程竣工验收报告

行政验收文件

竣工验收资料

工程验收资料

工程质量文件

质量奖项

工程结算资料

结算协议书

造价信息资料

工程保修文件

四 证据材料的运用及步骤

索赔和签证的区别与联系

签证是承发包双方对承包合同的补充协议，签证是能直接结算价款，不构成争议。而索赔是不完整的签证或者没有签证，是承发包人对相对方主张款项或者损失的过程。

证据材料的准备是索赔的第一步，发出索赔通知和索赔报告是第二步。完整的证据材料才是索赔成功不败的法宝。

C. 参考文献

汪金敏  朱月英:《工程索赔100招》 中国建筑工业出版社 2009年12月第一版 

袁华之:《索赔与反索赔》  法律出版社  2016年6月第一版

林镥海 :《 建设工程法律服务操作实务》 北京大学出版社 2012年2月第一版

俞洪良  毛义华  宋坚达:《建设法规与工程合同管理出版社》 2017年8月第一版

中国人民大学律师学院:《建设工程律师实务》  法律出版社 2015年第一版

周吉高:《 建筑工程专项法律实务》  法律出版社  2008年版

成虎:《建设工程合同管理与索赔 》  东南大学出版社 2008年版

陈贵民 : 《建设工程施工索赔与案例分析》中国环境科学出版社2008年版

董际平、张平:《建设工程索赔管理与实务》同济大学出版社2012年版

期刊

倪伟峰、谷永强、姚伟涛：《怎样搞砸海外项目》，载财新《新世纪》2011年第29期

吕奎、汪晓康：《国际工程合同索赔与变更优化》，载《建筑经济》2013年4期