论我国涉外婚姻实质要件的法律适用_开题报告

文档范文（设计）开题报告考核

导师评语：

范文选题较佳，作者能够结合本职工作，从诸多参考文献中，列举了若干文献及其观点来加以介绍和述评，并在前人的研究成果基础上形成笔者研究的思路与写作纲要；研究方法和写作计划可行。作者花费了不少时间和精力准备的开题报告，几经修改后，基本符合规范的要求。

二、是否同意开题：

                                    

同意开题并进入撰写范文阶段。

                           指导老师：翁里

                               2018年10月8日

文档范文开题报告

浙江湖州   吴梦滢

一、范文题目：

《论我国涉外婚姻实质要件的法律适用》

二、本课题研究的理论与现实意义:

理论意义：涉外结婚实质要件法律适用问题是国际私法上一个重要课题，但是目前专门研究涉外结婚实质要件法律适用问题的理论成果甚少，有少数学位范文或者期刊范文对在线调解进行过相关探讨，但是缺乏系统的研究。本选题拟通过对涉外结婚实质要件法律适用进行分析，为涉外结婚实质要件法律问题的研究奠定一定理论基础。同时，通过对比较成熟的国家的结婚实质要件准据法的适用范围进行分析，并在此基础上提出如何具体完善我国的结婚实质要件法律适用问题，从而丰富该问题的理论研究。

现实意义：随着国际交往的不断深入，特别是民商事交往的日益频繁，涉外因素逐渐增多，在涉外结婚领域特别是涉外结婚要件的法律冲突愈发明显，而且在结婚要件实体法律问题难以形成统一的国际公约的情形下，研究如何解决涉外结婚实质要件的法律问题具有重大意义，特别是我国《涉外民事法律关系适用法》中对此问题并没有具体合理的完整解释，这样可能对未来的司法实践带来不必要的困扰，完善结婚实质要件法律适用的规定，顺应国际发展潮流，虽然任重而道远，但是却有深刻的实践意义。

三、本课题研究现状及文献综述

国内学界已对涉外结婚要件问题开展了广泛研究。国内研究主要集中在：（1）对涉外结婚实质要件、形式要件等概念的辨析；（2）涉外结婚的法律适用；（3）对各国涉外结婚要件的比较法研究；（4）涉外结婚要件存在的不足。

学界关于涉外结婚实质要件比较有代表性的范文有：魏宁《我国涉外结婚条件的法律适用规则评析》针对《法律适用法》第21条提出实施建议，其建议在适用该法时，需同时适用双方当事人共同或各自的属人法；高升、李厂《涉外民事关系法律适用法中结婚法律适用条款研究》文章对我国涉外结婚法律适用规则进行分析，提出结婚法律适用区分实质要件和形式要件。结婚法律适用规则采用混合制并采纳新型连接点以及分析适用规则采用混合制的合理性，其提出修改意见，共同属人法的适用保持不变，删除在婚姻缔结地法适用的限制；汪金兰《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法评析—<兼评涉外民事关系法律适用法>（草案）的相关规定》对涉外民事法律适用法第21条进行了建议适用，结婚的实质要件适用婚姻缔结地法。林雅《涉外结婚的法律适用比较与我国立法的完善》对各国结婚实质要件的法律适用进行了比较。

近几年来，随着涉外婚姻的日益平凡，学界开始积极探讨结婚实质要件法律适用的影响，但还处于起步阶段。2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对结婚实质要件进行了条文规定。学界针对涉外婚姻要件的研究有《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》（万鄂湘，2011），该专著主要是对我国涉外民事相关法律的介绍，其中有对涉外结婚实质要件的不足做了探究。

在国外，各种关于涉外结婚要件的规范性文件层出不穷。美国和欧洲的大数据技术起步较早，加之他们对隐私保护和人格权保护的传统立法较为完善，因此，美国和欧洲较早开展了针对涉外结婚实质要件方面的研究，研究成果较为突出颇具代表性。例如，英国莫里斯编著的《戴西和莫里斯论冲突法》提出英格兰法院从1858年开始在能力和形式之间做出区分，认为能力是受每一当事人的住所地法支配的，而形式是受婚姻举行地法支配的。婚姻举行地法，必须单独决定有关婚姻被称为已经依其缔结的形式的有效性的所有问题。美国国会于1996年专门通过婚姻防护法，明确规定一州没有义务承认在另一州缔结的合法的同性婚姻，其主要是担心其他州被迫承认在另一州有效的同性婚姻。英国法律在19世纪中叶以前也采用举行地法主义，但是从1858年之后，英国法院开始在婚姻的形式效力和实质效力之间进行区分，对于当事人结婚的能力和意愿等实质要件开始采用婚姻各当事人婚前住所地法。

通过各国结婚实质要件法律制度的比较研究，各国解决结婚实质要件法律冲突主要有两种制度：一是“单一制”，即适用婚姻缔结地法，或者适用结婚当事人属人法；二是“混合制”，即适用婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法，或者适用结婚当事人属人法为主兼采婚姻缔结地法。例如1988年《瑞士联邦国际私法法规》就采用以婚姻缔结地法为主兼采当事人属人法做法，其第44条规定：“(1)在瑞士举行结婚的实质要件由瑞士法律支配。(2)外国人之间结婚，如果不符合瑞士法律规定的要件，但满足当事人一方本国法规定的要件，仍然可以举行。”而1982年《南斯拉夫法律冲突法》以属人法为主兼采缔结地法。如第32条规定：“(1)婚姻成立之实质要件，适用各方当事人缔结婚姻时的本国法。(2)即使依要求在南斯拉夫结婚的当事人之本国法具备结婚实质要件，如依南斯拉夫法认为该当事人存在着早婚、近亲或精神上无能力等婚姻障碍，仍不允许结婚。”

国内外的上述研究大大丰富并回应了涉外结婚实质要件法律适用研究的需求，但也存在一些不尽如人意的地方：

（1）“结婚条件”的用语含义不清。现行法律适用法经过四稿草案的审议，遗弃

了国内民法理论和国际私法理论界已经惯常使用的“结婚要件”中的“结婚实质要件和形式要件”，却仍使用了“结婚条件”和“结婚手续”这样的不严谨的立法语言，不能不说是一个遗憾。

（2）对婚姻缔结地法适用的限制留下了法律适用的空白。该法律有一个条件,即“在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结”。可以说,这是对滋生法律规避温床的婚姻缔结地法主义的一个限制性规定,有助于减少婚姻缔结地法的弊端,但是此规定忽略了一个重点,如若双方当事人并不在任意一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻,那结婚条件应当适用的法律为何?《法律适用法》第21条并没有给出答案。

（3）法律适用的顺序缺乏合理性。在几个准据法中，需要按照法律规定的顺序来选择符合条件的准据法适用，如果当事人的具体情形是满足法律规定的第一种情形的，则直接适用该情形的规定，并不再考虑和适用第二种适用的法律，因此最终并没有选择权的体现。与《民法通则》中采用的双边冲突规范相比，在促进婚姻有效成立方面似乎并不存在明显的优势。

（4）选择适用的冲突规范无疑对法律的使用者即私法和执法人员的法律素养提出了更高的要求，会加重他们的工作负担。

四、本课题研究的难点与创新点：

（一）研究重点与创新点

本文研究的重点：通过前两部分的铺垫，在对外国涉外结婚部分实体法和冲突法进行归纳分析总结的基础上，将重点放在我国在该领域的立法上，重点分析我国针对目前的情况应该如何进行解决的规定。

创新点：

（1）选题的创新：目前，学界的研究理论主要集中在涉外结婚的法律适用研究的问题上，并没有对结婚实质要件法律适用问题作为单独的视角来进行研究的文献。本文将以结婚实质要件法律适用为视角，去分析结婚实质要件法律适用的问题。

（2）研究角度的创新：本文在研究结婚实质要件时，首先从冲突法角度进行研究，与以往先从实体法角度进行研究的方法不同。第二部分则是从实体法角度出法，落脚到冲突法角度。整体思路就是从冲突法出发，落脚到冲突法。

(二)研究难点

本文研究的难点体现在：（1）对于这一问题，需既要研究各个国家的立法规定，又需要阅读大量外文著作，但由于笔者外语水平有限，加之获取外文资料的不易，横向考察必然缺乏全面性，难免失之偏颇。（2）本文落脚的重点是对我国涉外结婚实质要件法律适用进行剖析，大胆创新难免思考不成熟。（3）最后，由于研究者在知识积累和研究能力等方面可能存在的局限性，对于该研究的客观性、全面性等方面还是存在着一定风险的。

五、范文写作纲要：

前言（简述研究的必要性）

1我国涉外婚姻实质要件法律适用的特点

1.1法律适用采用混合制

1.2采用有条件的选择性冲突规范

2我国涉外婚姻实质要件法律适用的缺陷

2.1 法律适用规定的不足

2.2法律规定在司法中的问题

3改进涉外婚姻实质要件法律适用的思考

3.1完善相关立法

3.2涉外婚姻要件在司法中的适用

3.3 法律适用错误的救济措施等

结束语（概括全文的论点）

六、范文撰写计划

2018年9月10日--9月20日，范文选题、查找文献资料；

2018年9月21日—9月30日，撰写开题报告初稿，发给导师过目修改；  

2018年10月1日—10月8日，开题报告定稿，上传给浙大远程网站，并将开题报告打印稿邮寄给指导老师一份；

2018年10月9日—10月20日，撰写范文初稿，发给导师过目修改的同时，上传给浙大远程网站；

2018年10月20日—11月10日，范文第二稿；

2018年11月10日—11月25日，范文定稿，把定稿范文上传给浙大远程网站的同时，邮寄一份范文打印稿给指导老师；

2018年11月25日—11月28日，范文成绩评定；

2018年12月29日，网上查询自己的范文成绩。

七、参考文献：

1．中文专著译著类：

[1]李双元：《国际私法》，北京大学出版社2015年版。 

[2]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2014年版。

[3]刘仁山：《国际私法》，中国法制出版社2012年版。

[4]万鄂湘：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版。

[5]杜涛：《<涉外民事关系法律适用法>释评》，中国法制出版社2011年版。

[6]高宏贵：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社2010年版。

[7] 李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社2007年版。

[8] 齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法：婚姻、家庭、继承论》，法律出版社2005年版。

[9] 陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版。

[10] 于飞：《中国国际私法理论与立法》，中国法制出版社2004年版。

[11]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，（修订版）武汉大学出版社2001年版。

[12]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。

[13] 董立坤：《国际私法论》，法律出版社2000年版。

[14]殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[15]余先予：《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版。

[16]余先予：《冲突法》，法律出版社1989年版。

[17]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版。

[18]【德】马丁·沃尔夫著：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版。

[19]陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版。

[20]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。

[21]殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。

[22]【英】莫里斯著：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社1998年版。

[23]【法】巴迪福著：《国际私法各论》，曾陈明汝译，正中书局1979年版。

2．中文范文类： 

[1]魏宁：《我国涉外结婚条件的法律适用规则评析》，《法制博览》2015年第9期。

[2]高升、李厂：《涉外民事关系法律适用法中结婚法律适用条款研究》，《中国石油大学学报（社会科学版）》2014年第5期。

[3]傲梅：《结婚实质要件法律适用的路径选择—兼评<涉外民事关系法律适用法>第21条》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2013年第4期。

[4]何爱华：《论涉外婚姻关系的法律适用—兼评<涉外民事关系法律适用法>的相关规定》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第3期。

[5]郭玉军：《涉外民事关系法律适用法中的婚姻家庭法律选择规则》，《政法论坛》2011年第3期。

[6]董圆：《浅析我国涉外结婚条件法律适用之新规定》，《知识经济》2011年第22期。

[7]王晶：《涉外婚姻法律适用问题研究—兼评<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>的相关规定》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2011年第8期。

[8]汪金兰：《关于涉外婚姻家庭关系的法律适用立法评析—<兼评涉外民事关系法律适用法>（草案）的相关规定》，《现代法学》2010年第4期。

[9]李晓娟：《论我国涉外结婚要件法律适用制度的完善》，《产业与科技论坛》2010年第7期。

[10]焦燕：《涉外结婚冲突规则的立法建构》，《武大国际法评论》2010年第2期。

[11]李海鹰：《试论国际婚姻的跨境阶级效果与性别化阶级结构——以韩国的国际婚姻为例》，《延边大学学报（社会科学版）》2009年第4期。

[12]林雅：《涉外结婚的法律适用比较与我国立法的完善》，《当代法学》2005年第3期。

外文文献类：

[1]Lea Brilmayer,Conflict of Laws:Cases and Material,Sixth.Edition,Wolters Kluwer,2011.

[2]David McClea& Kisch Beevers,Morris:The Conflict of Law,Seventh Edition,Sweet& Maxwell,2009.

[3]Lawrence Collins and Others,Dicey,Morris and Collins on the Conflict of laws,Fourteenth Edition,Sweet& Maxwell,2006.

[4]Ruth Hayward,Conflict of Laws, Forth Edition,Routledge Cavendish,2006.

[5]William M.Richman& William L.Reynolds,Understanding Conflict of Laws,Third Edition,Matthew Bender & Co.2003.

[6]R.Blanplain,International Encyclopaedia of Laws:Private International law,Kluwer Law International,2001.

[7]J.G.Collier,Conflict of Laws,Third Edition,Cambridge University Press,2001.

[8]Sir Peter North& J.J.Fawcett,Cheshire and North’s Private International Law,Butterworths London Ltd,1999.

[9]Peter North,Fawcett:Cheshire and North’ s Private International Law, Eleventh Edition,North P.M.1987.

[10]Martin,James Anhur,Conflict of Law:case and materials,Law School Casebook Series,Little Brown,1984.