论行政诉讼中规范性文件附带审查的审查基准_开题报告

2014年11月1日《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》自2015年5月1日起施行。其中确立的规范性文件附带审查制度将规范性文件纳入了人民法院附带审查的范围。虽然仅仅是一种附带性审查，但这一制度对我国法治发展具有十分重要的意义。

附带审查制度仍存在许多缺陷与不足，仍需借鉴外国有益经验，不断完善和发展。如审查标准、审查方式、审查程序、审查后的处理方式等，亟需进一步厘清、明确，更好地适应实践发展需求。

选题的背景

新《行政诉讼法》修改增加的法院附带审查制度是一大亮点。但新法条文规定的仍然比较笼统。新行诉法第五十三条：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。第六十四条：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

最高法27日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，自2015年5月1日起施行。第二十条：公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。第二十一条：规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。

新行诉法虽然明确了规定了法院对规范性文件的附带审查权，但新修改内容对于这一制度的规定比较原则和笼统，新法解释也只用了第二十条、二十一条对规范性文件一并审查请求提出的时间、审查程序、处理方式等方面进行解释。仅凭新法和新法解释这几个条文，法院对规范性文件很难进行很好的审查。为了使该条款在实践中更好地发挥其作用，需进一步规范与健全。对行政规范性文件的产生和制定程序等进行司法审查时，司法审查的主体、范围、标准、审查后处理方式等都需要相应的细化。

国内外研究概况

附带审查制度实施前，我国学者从许多方面对规范性文件进行研究。新行诉法实施前，研究还停留在《行政复议法》的附带审查中。新法实施后，对规范性文件附带审查制度就有了研究和探讨的广泛空间。国内当前法学研究对规范性文件的附带审查有了一些整体、初步的研究，但深入的探讨很少。行诉法和解释中笼统的规定不能使这一制度很好地落实到司法实践中。对这一制度仍需做进一步的研究和全面的剖析。如：附带性审查的审查标准、审查方式、审查后的处理等问题，现有研究比较缺乏。因为新行诉法刚出台不久，这一制度比较新，无论是理论还是司法实践都没有全面的、系统的研究，特别是对于法院附带审查的审查标准方面。行政规范性文件附带审查制度内涵丰富，有待日后在理论和实践的基础上不断探索。

通过研究其他国家相关制度，借鉴经验，可以使该制度更好地运行。从规范性文件附带审查的审查标准方面，对几个有代表性的国家进行探究，希望得到有益的经验。

美国司法审查制度称为司法审查的范围（scope of judicial review），学界也称之为审查强度、密度。对不同的行政规范性文件采取不同的审查标准，分为法律问题标准、事实问题标准。对于有关法律问题，最后决定权属于法院，而不属于行政机关。对于事实问题标准，如果是按正式程序制定的行政法规，采取实质证据标准，即行政机关制定行政法规的事实证据应当合理、可靠，审查行政机关是否有完整的证据记录足以支撑其结论。如果是按照非正式程序制定的行政法规，采取专断恣意标准。即：是否越权；是否专断；内容是否违反宪法、法律和法定程序。对于专业性强的行政规定，法院尊重行政机关的裁定，着重审查程序是否合法。

德国，审查标准分为：明显性审查、可支持性审查和强烈的内容审查；根据明显性审查标准，法院只有发现行政命令有“明显的”不合法、不合理等显而易见错误时，才可认定其违法；可支持性审查标准是指所审查的行政命令，只要没有“明显性”的错误并能找到如法律等足够的理由支持，就不是违法的；而强烈的内容审查标准作为最严的审查标准，主要适用于法律授权明确、内容涉及生命、人体健康与人身自由等法益时，此时法院要对具体内容做出深入的审查。

英国，根据委任立法制定的行政管理法规要受到议会和法院的监督。任何公民因自己的合法权益受到他人侵犯，均可向普通法院起诉。普通法院在审查过程中发现行政机关的行为违法，都可通过阻止令和确认判决对其监督。申请人如果认为行政管理法规对其造成影响，可直接向法院申请司法审查。普通法院对行政管理法规的审查包括实质性和程序性两方面。根据越权无效原则，行政管理法规的内容违反授权法的范围或者其制定程序违反法律的规定即被法院认定无效。

（三）选题意义

新行诉法首创的规范性文件附带审查制度是对行政复议法很好的衔接，对规范性文件有了更深层次的监督。法院采取的是附带性审查的方式对规范性文件进行审查，并不具有直接审查规范性文件是否合法的权力。该制度有利于保证人民法院及时审理行政案件，公正解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益。公民、法人和其他组织认为行政行为所依据的行政规范性文件不合法，侵犯其合法权益而诉诸法院，法院如果不能直接审查和认定相应规范性文件的合法性，还需要提交作为被告的行政机关或其上级机关确认，相对人的合法权益显然就难以得到有效保护。即使作为被告的行政机关或其上级机关的确认是正确的，相对人也难以信服。该制度也有利于监督行政机关依法行使规范性文件的制定权。

二、研究的基本内容

本文研究的基本内容主要包括以下方面。

（一）基本框架（范文提纲）

引言

行政规范性文件附带审查概述

规范性文件涵义

“附带审查”的涵义

与《行政复议法》相比较

规范性文件附带审查制度的现状及存在问题

附带审查标准的理论分析

合法性审查的内涵及范围 

合理性审查标准

实践中采用的审查标准

国外相关制度的比较分析

美国的司法审查制度

法国行政条例司法审查制度

完善我国规范性文件附带审查制度的思考

明确合法性的审查标准

确立合法性保障路径

借鉴域外有益经验

   结语

（二）研究的重点和难点

附带性审查的标准应该是合法性审查，排除合理性审查。合法性需要考虑的是规范性文件是否超越权限、内容是否违法、与上位法相抵触等，而合理性需考虑包括规范性是否不适当、不合理、恶意、滥用自由裁量权等现象。由于行政管理工作的涉及的领域广泛，事项纷繁复杂，法院对规范性文件的适当性合理性难以把握。另外由于我国行政诉讼法庭的建设不够完善，法官的素质参差不齐，建立合理性审查的要求有些不符合实际。将合法性审查作为对规范性文件进行司法附带性审查的标准，包括对规范性文件进行三个方面的审查，是否超越权限、是否违法、是否与上位法相抵触，而不对规范性文件的适当性、合理性进行审查，即使进行审查也不作为审判的依据，但可以向有关行政机关提出司法建议。

（三）拟解决的关键问题

关键是规范性文件附带审查的审查标准问题。审查标准问题，一直是司法审查中是最为复杂的问题之一，审查的标准是指法院能在多大程度上对被诉的规范性文件进行审查，包括审查的范围和深度。理论界对于关于审查标准的观点的讨论纷繁复杂，实务界对于审查标准的运作在角度和深度上有很大差异。我国的行政诉谈理论至今没有对审查标准做出明确的分类。在参考域外规范性文件的审查，结合我国的司法实践，笔者依审查巧容的不同提出相对应的审查标准。��

对于行政规范性文件内容的审查，主要是审查规范性文件中具体条款、内容是否符合法律保留、法律优先、法制统一等基本法律原则：是否超越上位法规定的范围、幅度、标准等等。该种事后的附带性审查的标准应该是合法性审查，排除合理性审查。由于行政管理工作的涉及的领域广泛，事项纷繁复杂，法院对规范性文件的适当性合理性难以把握。另外由于我国行政诉讼法庭的建设不够完善，法官的素质参差不齐，建立合理性审查的要求不符合实际。即使进行审查也不应作为审判的依据，但可以向有关行政机关提出司法建议。

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三、研究的方法及措施

行政诉讼中规范性文件附带审查的审查基准问题研究是一项比较复杂的研究课题，需要采用多种研究方法，具体而言，包括以下几点：

一是文献分析法：这是本次范文撰写中采用的最基本的研究方法。主要通过对国内外法学书籍、期刊、专著上发表的范文以及国内外范文数据库中能够检索到的相关范文进行研究分析，并结合报纸、互联网上的相关材料等提取相关的有效信息。

二是比较分析法：通过世界各国规范性文件司法审查制度，查阅参考国外相关内容的规定，同时与我国的制度进行对比。对一些具体的问题，通过国外的相关制度进行解释说明，并立足我国国情进行参考借鉴。

三是规范分析法：通过对西方国家的规范性文件司法审查制度的对比和借鉴，从规范性文件附带审查的审查基准入手，提出应当如何明确审查标准的相关内容，能更好的促进司法公正，维护司法权威。

四是归纳分析法：由于不同国家之间规范性文件司法审查制度的相关规定千差万别，故有必要从中提取相关信息，突出和本课题有关的重点，和理论界关于相关法律问题的争议焦点，并做好总结，来完善我国行政诉讼中规范性文件附带审查问题的探究。

四、预期研究成果

通过对问题的研究和分析，从新行诉法及相关司法解释、以及法院的创新措施、实践成果等方面找出目前我国在规范性文件附带审查中存在的问题，并以此为切入点，参考国外具有借鉴意义的做法，有针对性的提出相关建议，为我国规范性文件附带审查制度在立法和实践上的发展提供更多思路，促进我国进一步完善这项司法改革措施，保证公正司法。

文献综述

国内外研究现状

2015 年《行政诉讼法》确立了对规范性文件的附带审查制度，即在对行政行为提起诉讼时，对于作为依据的规章以下国务院部门和地方政府及部门所制定规范性文件，行政相对人有权提出附带审查请求。而法院对审查后不合法的规范性文件有确认违法权和提出处理建议权。

新《行政诉讼法》颁布实施前，我国学者对附带审查的研究还停留在《行政复议法》的附带审查中。张运萍在《行政规范性文件附带审查制度之缺陷与完善》一文中认为《行政复议法》创新了附带审查制度，但其并未在司法实践中取得令人满意的效果，并因此提出针对制度缺点进行调整。姜明安教授在《行政诉讼法修改的若干问题》中对法院对规范性文件的审查与适用存在的问题以及《行政诉讼法修正案（草案）》存在的不足提出进一步的修改、完善的建议。新法实施后，对这一制度有了许多新的研究。王红卫、廖希飞以及程琥分别在《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》和《新行政诉讼法中规范性文件附带审查制度研究》中从请求条件、审查范围、标准、方式及审查后的处理角度对该制度进行构建。张月冰在《行政规范性文件的合法性审查》一文中对规范性文件合法性审查的内涵、范围及审查程序等作出分析。刘怡辰在《试论行政诉讼附带性审查制度》一文中分析研究了英美法系、大陆法系行政诉讼附带审查制度的发展及共性等。

美国法院的审查标准，按照制定的程序不同而分别对待。美国行政法规的制定程序主要分为正式程序和非正式程序。对依正式程序制定的行政法规，其所接受的司法审查，须依严格的实质证据标准，即审查行政机关是否依法准备有完整的证据记录，并足以充分支持其作出的结论。由于大部分的行政法规是以非正式程序作出，对其审查则又适用专断恣意标准，“所谓专断恣意标准，所着重的是对程序面的审查，审查行政机关对于行政命令的订定，是否有专断恣意的情形。”实质性证据标准和专断恣意标准，在实际应用中的区分并非明确，而是呈现出互相融合的态势。此外，针对法规的审查还有些特殊做法: ( 1) 行政机关可在法律规定以外增加新的程序，以保障公众更多的参与。( 2) 法院对科技法规的审查，尽量自我克制，最大限度地尊重行政机关的判断。( 3) 法院对未经立法授权的解释性法规，进行严格的审查。

与欧洲其他国家相较，德国行政法院对于行政行为无疑拥有最为广泛的审查权。早在 20世纪 50 年代，行政诉讼审判权的范围即已包括不确定法律概念，并对行政机关适用不确定法律概念的结果加以广泛审查。这种高强度的审查方式，也引发了争议与反思。德国行政法院开始采用联邦宪法法院在 1979 年劳工企业参决权判决中，总结确立的三种由弱到强的审查标准: 明显性审查、可支持性审查和强烈的内容审查。

( 1) 明显性审查。其审查强度最弱，只有当法院发现行政命令有“明显错误”、“明显可以反驳”或“明显不合乎事理”时，法院才认为违法。

( 2) 可支持性审查。是“中庸”的审查标准，其适用频率也最高。法院的判断并非仅止于“明显错误”，只要能找到理由支持行政机关的评价是合理的，法院就不加指责，体现出对行政机关的形成自由给予相当程度的尊重。

( 3) 强烈的内容审查。是最强最严的审查标准，法院可以对行政命令的具体内容加以深入而详尽地审查判断。该标准主要适用于：法律授权明确、严格限制行政机关自由裁量的命令，属于法律保留事项但未经法律授权制定的命令，根据空白授权条款制定的命令，以及内容涉及生命、人体健康与人身自由等法益时。

在英国，行政机关根据议会的授权制定行政规定，对行政规定的司法审查坚�崳姵衷饺ㄎ扌г瓌t。越权无效原则是指法院审查行政机关的＂委任立法＂是否超越了议会的授权范围，超越则无效。英国法院就是越权无效原则为审查依据，来对行政机关的委任立法进行司法审查的目前，在英国的成文法里，尚没有关于哪些行为属于越权的具体规定，法院审理案件一般是Ｗ之前的判例为依据进行裁决的。根据英国现有的判例，越权主要分为两大类，即程序越权和实质越权，委任立法的制定应遵循自然公正的原则，违背该原则就属于程序越权。程序越权，具体是指若委任立法的条款会减损当事人的权益，则行政机关在制定前要听取利害关系人的意见；实质越权是指委任立法的内容超出了议会允许其规定的授权范围，包括滥用权力、超出管辖范围等。�崳�

二、研究方向

就我国行政诉讼的司法审查标准，法官应本着有限审查的原则，依据案件具体类型选择恰当的审查方式，妥善解决行政争议。

1.形式合法性的审查。(1) 是否超越职权。主要审查和判断: 制定的主体有无权能，有无超越管辖的事务权限、地域权限和层级权限等。(2) 是否违反法律保留。根据《立法法》第 8 条和第9条的规定，对公民重要的基本权利，如人身的强制和处罚、政治权利的剥夺，财产的征收，以及涉及国家机关组织事项的内容，予以法律保留，只能由立法机关加以规范，行政规范性文件不得对此作出规定。同时，依据侵害保留原则，在审查规范性文件时，如其内容涉及相对人的实体权利义务时，应判断其有无上位法规范的授权或规定，如没有，则不具有合法性。(3) 是否违反法律优先原则。主要对其内容有无超越上位法设定的范围或与上位法规定的内容是否相抵触进行审查。

2．程序合法性的审查。在行政规范性文件制定程序中，有一系列的顺序、步骤、方法、时限的程序要求，尽管具体文件的制定程序有所差别，但应遵循最低限度的正当程序要求，即制定过程中是否提前预告通知，是否给予公众有效参与的机会，对反馈的意见是否进行应有的评价考虑，文件是否公布等，作为判断程序合法的基本要件。根据国外的做法，对程序瑕疵通常采取宽松的要求，一般不轻易因程序的个别瑕疵而否定其效力。

3．强弱有别的审查事项。(1)对涉及公民生命健康和人身自由等基本权益、具有明确的损害事实存在、缺乏足够的民主正当性基础、违反正当程序、合理性明显欠缺等这类事项，司法则应积极干预，采用严格的审查标准，深入全面地审查行政规范性文件作出的事实基础和证据要求。(2) 对当事人权利义务影响不明确、具有授权制定或委托制定的合法权力来源、经过必要的正当程序，以及内容涉及特定领域的专业事项时，则采用较为宽松的审查标准，法院主要针对制定的程序、制定主体的独立性和参与者的利益代表广泛程度等进行审查。(3) 合理性的审查要求。行政规范性文件中的不合理，主要表现为自由裁量权的滥用。构成自由裁量权滥用的判断方法可归结为四种: ①主观判断法、过程判断法、结果判断法、比较判断法。具体到行政规范性文件中存在的不合理主要概括为这些情形: 背离法定目的; 违反平等对待原则; 违反可行性原则; 违反惯例原则; 结果显失公正等。合理性审查由于涉及行政自由裁量权，对合理性审查，一般应保持克制的态度，上列情形只有在达到明显程度时，方可考虑作为构成不合理的判定。

三、进展情况

1989年，我国颁布了新的诉讼法，次年正式生效，实施之后的二十年里我国在经济、政治和文化领域发生了深刻的变革。从此我国进入了新型司法模式的行列，审查模式也由此而生，这也说明我国法制建设步入全新的轨道。根据我国 1990年10月1日实施的新法律对审查模式进行了比较细致的说明，规定了审查的对象、内容和相关元素等。同时该法的施行，也正是开启了我国的行政诉讼制度或司法审查制度。此后，我国的行政行为便受其监督和限制，对于民众来说，有了维护合法权益的新保障。

而之后规范性文件的问题却日益突出：以规范性文件之名“越权”、“侵权”设置处罚权、收费权、许可权的现象层出不穷；一些行政机关重管理而轻服务，制定的规范性文件以增加公民义务为主，随意限制公民权利，设置的办事流程繁琐不便；以规范性文件维护不正当的地方利益或部门利益。这些问题不仅侵害了公民的利益，也损害了行政机关的威信。规范性文件违法问题的之所以比较突出，一方面在于其他监督机制没有跟上来，另一方面也同立法将抽象行政行为明文排除在行政诉讼的受案范围外有关。

2000 年最高人民法院发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第六十二条规定:“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这就意味着法院拥有了对规章以及规范性文件合法有效的判断权，即法官可以在心中对其进行审查，对于审查后合法有效的可以作为判决的依据。2004 最高人民法院下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》先是提出行政机关往往将规范性文件作为具体行政行为的直接依据，但规范性文件对法院并不具有法律规范意义上的约束力。而后又指出“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判文书中对具体行政行为应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”该纪要不仅肯定了法院可以对规范性文件进行附带审查，并可在判决书中公布并评述审查结果，而且提出审查标准包括合法性与合理性。

2008 年最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中规定:“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时，充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性，既要遵循法律的具体规定，又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。”该意见是对审查标准的规定，表明法院在坚持合法性审查标准的同时，要尊重行政机关的行政裁量权。

尽管最高院在其职权范围内努力探究，陆续发布了一些文件以指导法院行使对规范性文件的司法审查权，但实践中绝大多数法院都采取谨慎的态度，要么以规范性文件不属于受案范围为由拒绝受理，要么在裁判文书中不明确表达对相关规范性文件的审查结果，而是直接使用上位法判决。

2015 年《行政诉讼法》确立了对规范性文件的附带审查制度。上述规定只是初步确立了对规范性文件的附带审查制度，缺乏具体的制度设计，但仍是意义深远。首先，彰显了权力制约监督的法治化。规范性文件诸多问题的背后是行政权的膨胀和错位，对规范性文件的审查是法治发展成熟的标志，满足权力监督的需求，能切实促进行政机关依法行政。其次，现行的《行政诉讼法》进一步肯定了规范性文件不能天然作为法院的审判依据，法院有权对其进行合法性审查。再次，对规范性文件的审查能维护行政相对人的合法权益，体现了司法对人权的保障，也是构建法治国家、和谐社会的需要。

四、存在问题

在规范性文件司法审查标准的问题上，我国尚未有详尽的规定。特别是对合理性审查标准，并未如域外一样发展出完备的制度或明确解释。我国行政诉讼法第６条规定了法院的审查内容，即法院审理行政案件就是要审查行政行为的合法性。我国学界大都认为除行政处罚显失公平外，行政诉讼不对行政行为的合理性进行审查。但在行政法治不断发展的今天，单单讨论一个文件是否合法的问题已不足以满足实际的需求。人们关注的焦点也慢慢扩展到行政立法的合理性上。所以，审查行政规范性文件的合理性在法治不断健全、人民维权意识不断增强的当今社会已是势在必行，但行政诉讼法及其司法解释中并没有提到审查行政规范性文件的合理性问题，而且审查的深度和广度也有待探讨。�崳�

参考文献（含开题报告和文献综述）

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