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正当防卫的适用条件分析_开题报告

Ktbg13067 正当防卫的适用条件分析_开题报告文献综述（一）国内研究现状1.学界关于“正在进行的不法侵害”之“不法侵害”的研究陈兴良（2012）认为，法益侵害性和侵害紧迫性是不法侵害必须具备的两个基本特征。其中，法益侵害性是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质..

正当防卫的适用条件分析_开题报告 Ktbg13067 正当防卫的适用条件分析_开题报告

文献综述

（一）国内研究现状

1.学界关于“正在进行的不法侵害”之“不法侵害”的研究

陈兴良（2012）认为，法益侵害性和侵害紧迫性是不法侵害必须具备的两个基本特征。其中，法益侵害性是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的性质。而侵害紧迫性是指带有暴力性和破坏性的不法行为对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。

张理恒（2012）对于不法侵害的范围进行了较为系统的阐述。张理恒提出如下几点主张：第一，不法侵害是普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫性、攻击性和破坏性，且能够被防卫行为有效控制的违法犯罪行为；第二，过失犯罪是不法侵害；第三，已经形成了侵害的紧迫性并且能够通过防卫行为避免实害结果发生（即具有防卫效果）的不作为犯罪，属于不法侵害；第四，只要是无责任能力人实施的重大侵害，都可以成为正当防卫的对象；第五，无主动物的自发侵袭不是侵害行为；动物被饲养人唆使侵害他人的行为、由饲养人过失所导致的动物侵袭行为、饲养人对动物侵袭不负罪过的客观疏失行为均属于侵害行为，即能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭都是不法侵害。

周光权（2017）认为，持续侵害主要是指非法拘禁、绑架等继续犯以及非法侵入住宅、组织传销活动等侵害状态得以持续的不法形态，还指攻击在相当长时间内得以持续的围殴等侵害形态。

2.学界关于“正在进行的不法侵害”之“正在进行”的研究

张理恒（2012）主张，在界定何为不法侵害的开始时间时采用分别情形处理的综合说。换言之，在通常情形下，正当防卫只能针对已经着手实施的不法侵害（着手说）；但不法侵害虽尚未着手，但现实威胁已经十分显著时，也可以认定不法侵害已经开始（直接面临说）。张理恒认为，不法侵害已经结束是指不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益，即侵害、威胁法益的不法侵害已经被排除。

李桂红、胡胜和肖荣武（2016）认为，应当通过界定不法侵害开始和结束的时间点来确定不法侵害是否正在进行。其中，采用着手说认定不法侵害的开始是妥当的，只是在具体判断上应当进一步明确，将“侵害的紧迫危险”作为着手的标准。而不法侵害的结束时间是不法侵害的紧迫危险状态解除。

陈兴良（2017）认为，对不法侵害应当整体进行考察，从开始到结束，并不是只有杀伤的那一刹那才能实行防卫。就不法侵害的起始时间而言，只要发现对方具有侵害的现实可能性，就可以对之实行防卫。例如，对持枪的不法侵害，只要发现对方有举枪射击的迹象就可以实行防卫；对持刀的不法侵害，只要发现对方逼近自己就可以实行防卫。就不法侵害的结束时间而言，不能认为侵害人的侵害举动完成，就不能再实行防卫。而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危险没有排除，就可以实行防卫。除非侵害结束以后，侵害人已经脱离现场。在这种情况下，再次侵害的危险已经排除，被侵害人的人身安全已经得到保障，就不能再以防卫为名对侵害人进行报复。

伍金平认为, 在司法实践中，检察官、法官倾向于以一种较为苛刻的态度来看待正当防卫行为。司法者之所以背离立法初衷，源于其追求以具有可操作性的客观标准来判断防卫行为是否超过必要限度，一种是以防卫结果来判断，另一种是以防卫行为的各项具体指标来判断。当司法者无法从具有可操作性的客观标准中寻求支撑时，案件则可能被定性为意外事件。从法律属性上看正当防卫是一种权利行为，是阻却刑事违法性和排除社会危害性的统一，理应得到法律的积极肯定和鼓励，而意外事件仅是一种阻却刑事违法性的事由，却非法律肯定性评价。欧阳本琪认为，对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫，传统的刑法理论采用“不法”和“急迫”的规范性标准进行认定。但是，规范性标准仍存在不少问题：要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。以“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性，也具有合法性。

3.学界关于第20条第3款之“行凶”的研究

刘艳红（2000）认为，“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。就其特点而言，“行凶”具有行为内容的暴力性、暴力手段的不限定性、暴力程度的严重性和暴力行为的无法具体罪名性。

张理恒（2012）主张，“行凶”指的是严重危及人的生命健康安全的、采用暴力方式实施的杀人、伤害行为。但是需要注意的是，如果能够判明行凶者杀人是出于明确的杀人故意（包括直接故意杀人和间接故意杀人），就应当将这种杀人排除出刑法上行凶的范围；如果行凶者虽然在客观上实施了杀人行为，但其主观上具有或是伤害或是杀人的不确定故意，则不能将这种侵害行为认定为“杀人”，相反应将其留在“行凶”的含义范围内。

朱敏明和向夏厅（2017）认为，立法者将“行凶”写入刑法第20条第3款中，是因为许多时候行为人的犯罪意图并不总是明确的，在某类行为能否被评价为故意杀人等确定性罪名存疑的情形下，只要肯定行为的行凶性质，就可以主张特殊防卫。朱敏明和向夏厅认为，行凶必须具有手段上的严重暴力性，同时足以造成严重的人身伤亡结果，并且行凶者在主观故意上具有不确定性。此处的“足以造成”并非指结果已经出现，而是一旦行凶为被及时阻止，便具有造成严重人身伤亡的高度盖然性。

刘海彬（2018）认为，“行凶”是指无法确定具体罪名，但足以致人重伤或死亡的暴力侵害行为。“行凶”具有行为具有明显的暴力外观、足以致人重伤或死亡和无法确定具体犯罪罪名三个特征。

（二）国外研究现状

德国现行刑法典第32条规定:“1、正当防卫不违法。2、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第3 3条规定:“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当这者，不候刑事责任。”

瑞土刑法典第33条规定:“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依照自由裁量原则减刑，因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

法国1994年刑法典第122-6条规定:“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫:1、夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2、对盗窃或暴力抢劫进行自我防卫者。”

日本1907年刑法典第36条规定:“1、为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的处于不得已的行为，不处罚。2、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”

二、范文提纲

引言：刑法中对正当防卫的定义以及正当防卫在我国的现状

一不法侵害的内涵

（一） “不法”的含义

（二） “侵害”的含义

二关于不法侵害之正在进行的思考