论我国劳动试用制度的完善_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究动态

劳动合同试用期制度内容丰富，国内外对于该制度相关内容的研究与探讨也非常多，我国具有法律效力的有关试用期制度主要有立法中的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等等。

与立法相对应的是学术范文，我国目前学术范文对劳动合同试用期制度研究的主要内容有:一次试用期制度是否合理，朱佳佳在《我国劳动合同试用期制度研究》中主张，尽管劳动合同法己经对同一个人在同一个单位，无论岗位是否变动，严格限制试用期只能约定一次，但仍然忽略了员工离职后再被原单位招用的情况。如果该员工还从事原来工作，单位出于对其业务能力的了解，可以不再试用;但假如其岗位有所变动，如果不重新试用，用人单位就有可能无法了解其适应新岗位的能力。用人单位如若因此而无法录用离职回聘的员工，这对双方来说都有失公允。因此，对于该条规定与法律实践的冲突，需要尽快通过立法解释加以解释和明确。沈洋在《浅议劳动合同试用期的相关法律问题》中同样认为，试用期约定一次的规定欠妥。如果同一劳动者再次被招进同一用人单位，这次却不是同一岗位，工作性质、工作内容与原先的工作存在不同和区别，那么存在再次约定试用期的必要性。因为试用期目的就在于给予双方选择权，如果不适格可以简单高效地终止劳动合同。综上，对于一次试用期制度学术上认为当劳动者再次进入用人单位而岗位发生变化时应允许试用期的再次存在。

其次，探讨的内容有，对于约定超法定的试用期如何定位。王志强在《论超长试用期的法律效力》中认为，试用期制度的核心就在于试用期期限的长短，对于该问题的分析既要凸显立法宗旨，又要兼顾公平。其认为，对于超长试用期，部分超过的期限视为无效。主要基于以下理由:1、最大限度的实现意思自治原则;2、契合立法宗旨，利于劳动者合法权益的保护和劳动合同的维持;3、我国《劳动合同法》第83条隐含了部分无效的意思。4、地方立法实践。在地方性法规中，绝大部分采部分无效说。冯淑英在《劳动合同试用期若干实务问题探讨》中认为，既然《劳动合同法》没有确切规定试用期延长的效力，那就要区分情形对待，不能轻易视为有效或者无效。他认为，如果是用人单位出于剥削劳动力，恶意降低成本等原因，延长试用期，那么，应当认定延长的试用期为没有法律效力。如果用人单位是出于在规定的期限内，因为客观原因，没有考察出劳动者的真实能力，有必要再次考察的善意目的，那么在合法的前提下，应认定有效。可见，学术界对于试用期延长是否有效，并未形成一致的意见。

再次，关于试用期工资待遇的研究，尤其是关于试用期工资80%标准的理解，李莹在《劳动合同试用期法律问题研究》中认为:该条文应当理解为，试用期的工资标准应当是同岗位工资的80%与约定工资的80%中的较高者。李小芳在《完善我国劳动合同试用期的法律规制研究》中主张:首先，单位所在地最低工资是限定性条件，是必须满足的底线原则;其次，基于保护劳动者的立法本意，应就高不就低。可见，大多数学者对于试用期工资标准主张二者取其高。

对于试用期中“录用条件”的理解，学术界也一直在不断地探讨，法律规定用人单位能够证明不符录用的可以解除劳动合同，这在法理上完全没有错。但在实际操作过程中，极易出现录用条件与胜任工作的条件相互混淆的情况。如何判断是否符合录用条件，没有明确标准和可行性的程序。朱佳佳在《我国劳动合同试用期研究》中则认为，对录用条件的界定，首先需要从立法层面着手。要对现有的一些零散的录用条件进行梳理汇总，形成一个相对规范统一的指导性框架，并通过立法加以明确。从宏观方面，录用条件可以从两个角度考虑:一是拟录用劳动者所在岗位的职责要求;二是劳动者的自身情况。设计录用条件时应遵循普遍性与特殊性结合的原则。具体而言就是:第一要把岗位招聘涉及的诸如学历、资质、性格、能力等共性要素以及年龄、身高、性别等个性要素，以规章制度、劳动合同和招聘公告有机结合的方式加以明确、固化和体现。二是要对录用条件的详细标准提前予以公示。录用条件的标准一旦确立，必须通过直接公开的方式进行公示和告知，其目的就是要让每一名员工都能够清晰地了解单位对其各方面条件及能力的要求，使他们能够对自己有一个比较合理的定位，同时，也有利于加强人员的科学管理。李莹在《劳动合同试用期法律问题研究》中认为，应当通过立法对录用条件的具体内容做出明确具体的指引性规定。从应当性与禁止性两个方面，将录用条件的要求概括其中，尽量把某一职位所要求的全部要求纳入其中。应当性的一面，涵盖资质条件、工作能力条件和职业品德条件等;禁止性的一面，包括患有不适合工作的严重身体缺陷或其他疾病、存在其他劳动合同等条件。当然并非所有的岗位都需要同样的录用条件，可以就共性的录用条件进行规定。同时，就具体的条件做出特别的规定。廖媛媛在《论我国劳动法关于试用期的一些问题》主张，单位为吸引更多的求职者，对于招工条件，可以设置得相对简单。而录用条件应更加实际而且严谨，完备，要更加注重可操作性。但在只有招工条件的前提下可视为录用条件。综上，学者们主张区分招工条件和录用条件并主张就录用条件进行完善和告知。

国内对于试用期制度的研究多集中于以上几个问题，对于试用期制度与其他制度的冲突与衔接探讨较少，在与其他内容衔接上探讨较多的是劳动者在试用期解除约定了服务期的劳动合同，劳动者是否应当向用人单位支付服务期的违约金。刘大卫在《劳动合同试用期部分争议性问题的深层次研究》认为，在试用期劳动者解除劳动合同是法定的权利，虽然法律规定了劳动者违反服务期协议应当支付违约金，但当法条规定出现竞合时，按照偏向于保护劳动者的原则，劳动者无需支付违约金。同时，站在用人单位的角度考虑，假如用人单位处于限制员工跳槽的目的，要约定服务期，可在试用期后培训，或者签正式劳动合同，直接进入劳动合同期。冯淑英在《劳动合同试用期若干实务问题探讨》中则认为，如果劳动合同中确实既约定服务期，又约定试用期，且试用期和服务期竞合，那么在试用期内，服务期尚未到期，劳动者就要求解除劳动合同，除劳动者有法定单方解除权的情形外，劳动者应当按照服务期的约定支付违约金。如果劳资双方并没有就服务期和试用期约定责任，则劳动者依法享有“任意解除权”。

总体而言，国内对于劳动合同试用期制度相关内容的研究比较丰富，但由于劳动合同期内含了试用期，二者很多内容一致，从而对于劳动合同试用期制度的研究也显得比较零散，缺乏明显的逻辑性与体系性。

（二）国外研究动态

国外对于劳动合同试用期制度的探讨相比于国内而言更加深入细致，对于试用期的适用范围等与国内的规定也存在差异，如德国的劳动法是以无固定期限劳动合同为范式的。试用期不适用于固定期限劳动合同，只适用于无固定期限合同。在美国，试用期只散见于部分特殊立法中。例如在竞争性服务业中最终决定签订劳动合同，或者在初次任命总监或者经理的劳动合同中可以约定试用期限。在法国，不定期劳动合同是最常用的合同形式，解除合同手续复杂;对于定期合同，法国劳动法对于试用期有严格的规定。法国的现有判例明确地规定试用期就是为了评测与估计员工职业能力。对于所有行业，不定期劳动合同，都明确规定了最长的试用期限，比如说，工人和员工的最长试用期是两个月，领导干部是四个月。试用期能够重新约定一次，但这种重新约定要在集体公约中有事先的充分预见。重新约定的试用期同样受规定的最长时间的限制: 也即工人和员工不得超过四个月，领导干部不得超过八个月。试用期如果少于上述规定，必须在雇佣信或者劳动合同中标明。

同时，国外多依据岗位来决定试用期的长短，如俄罗斯《联邦劳动法典》规定的试用期，除法律另行规定的之外，原则上不得超过3个月，对于高管或分支机构负责人，试用期不得超过6个月。又如《越南2003年法令》规定试用期劳资双方可以协商，但高技岗位试用期不得超过60日，中技岗位试用期不得超过30日，其他的，不得超过6天。

此外，国外不仅根据岗位来设置试用期长度，并且试用期期限并不限于“月”更是精确到了“天”。如意大利《劳动关系改革法》规定的一般工人的试用期最长不得超过30天，贝宁《劳动法》在规定不定期合同中，明确提出，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，高管试用期不得超过3个月。

整体上而言，国外试用期制度在适用范围、期限等方面规定得更加详细，一方面尊重劳动合同双方的自主权，另一方面法律体系更显完备。如钱叶芳在《试用期的国际比较与借鉴》中提到，76个目标国家关于试用期的立法中，无试用期标准的有11个国家，约占比15%。但这些国家的集体协议中，普遍都有试用期规定或者相关惯例。国外劳动合同试用期制度对于我国试用期的适用范围，试用期期限的设计依据，解除劳动合同所必要的通知期限，试用期解除劳动合同如何处置劳动培训等诸多问题都具有一定的借鉴意义，我们应结合实践博采众长。

二、范文提纲

前言

一、劳动合同试用期概述

（一）劳动合同试用期制度的概念

（二）劳动合同试用期的法律属性

（三）劳动合同试用期制度的法律特征

二、我国劳动合同试用期制度立法现状

（一）《劳动法》中的规定

（二）《劳动合同法》中试用期的规定

（三）其他法律中试用期的规定

三、我国劳动合同试用期制度存在的问题

（一）试用期录用条件界定不明

（二）试用期约定事项不明确

（三）试用期期限设置不合理

（四）试用期待遇落实不到位

（五）试用期解除条件不明确

四、我国劳动合同试用期制度的完善

（一）具体规定试用期的录用条件

（二）明确试用期约定事项

（三）合理设置试用期期限

（四）落实试用期内劳动者待遇.

（五）明确解释试用期解除条件

三、参考文献

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