论完善我国的发表权制度_开题报告

1 国内外理论成果评述

1.1 著作权之发表权的涵义

依《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第一项规定：所谓发表权，即“决定作品是否公之于众的权利”。发表权，是著作权人完成创作后，决定是否将自己的创作公诸于众，什么时候，在什么地方将作品公诸于众的权利，该项权利是作者的人身权利和财产权利的最基础的权利。著作权人的发表权，包括决定发表和决定不发表两个内容，著作权人决定自己的创作不发表，他仍然有权将自己的作品许可他人全部或部分使用。发表并获取报酬，如果作者生前决定不发表自己的创作，也不允许其继承人、受赠人发表，在著作法保获的五十年期限届满时，任何人都可将其发表，但不得侵犯其署名权，如果生前未明确表示死后也不发表其著作，他的继承人、受赠人在著作权法保护的五十年期限内，可以行使其发表权，著作权人没有继承人或者受赠人，可由其合法所有人行使发表权。

狭义上，即一元说，我国大陆学者程德安教授（2006）在《知识产权法学》中认为发表权只是“决定作品是否公之于众的权利”。作品体现了作者的思想或情感，决定作品是否公之于众，即是决定是否将作者的思想或情感向世人公开，在这一意义上的发表权，具有强烈的精神性、隐私性色彩，无疑应当属于著作人身权的范畴。

1.2 著作权之发表权的内容与性质

发表权是我国《著作权法》所明文列举的第一项权利 ，我国大陆学者吴汉东（2001）在《知识产权法学》中认为在地位上也被认为是著作权中的首要权利，发表权应该是狭义上的，即“决定作品是否公之于众的权利”。这是一种单纯的人身权，是专属于作者而不可转让的权利。发表权之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者联系的确太密切了。作者在决定将作品公之于众之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的也才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题了。我国大陆学者衣庆云（2010）在《对发表权诸多问题的再认识》中认为发表权本身是决定权、选择权，不具有任何财产性质的内容，因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果；发表权行使目的的实现（限于发表权的积极行使），需要借助著作财产权的全能，因而与著作财产权联系密切。

发表就是公之于众。我国大陆的学者宋贻珍教授（2003）在其专著《论发表》一书中认为所谓“公之于众”，著作权法及其实施细则都没有作出进一步的解释。但我的理解和2002年10月12日人民法院审判委员会第1246次会议通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定基本一致：“著作权法第十条第(一)项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。” 

第一，发表权是一种精神性的权利与行为，是一种著作人身权，因为一部作品是否达到发表水平、作者是否愿意发表，以何种方式发表，均与作者的人格名誉密切相关。我国大陆学者宋贻珍教授（2003）在《论发表权》中认为要发表的作品体现了著作权人的思想、情感，也与作者的人格、名誉、隐私密切相关。因此只有作者或授权人才有权决定是否将作品公之于众，以何种方式、何地、何时公之于众。如果这种权利受到别人的侵犯，将会影响作者的人身利益，更可能侵犯作者的精神利益。

第二，我国大陆学者吴汉东教授（2001）在《知识产权法学》中认为发表权是人身权，在一般情况下，发表权专属于作者，其他任何人不得擅自行使这项权利，否则，属于侵权行为。我国大陆学者刘春田（2002）在《知识产权》中认为，发表权的人身性体现在发表权只能由作者专属享有，正如德国版权学家迪茨所说的，发表权强调的是只有作者可以决定何时和以何种方式发表自己的作品，他人无权做出此种决定。沈达明（1998）在《知识产权法》中认为发表权可以多次行使，即作者依法将已经出版的作品收回之后，是否再次发表，仍然只有作者有权，其他人未得到作者的同意将作者收回的作品重新投放市场，则构成侵犯作者的发表权。发表权是言论自由和出版自由的宪法权利在著作权法中的直接体现，我国宪法第35条规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。言论自由和出版自由是宪法规定的我国公民自由权利的两个重要方面。宪法的抽象权利必须依靠各部门法保证实施。具体到民法，这两项权利被著作权法所囊括，细化为创作自由和发表权。因此，发表权是人权，是宪法规定的公民基本权利在著作权法中的具体化。我国著作权法将发表权规定为一项独立的著作人身权，体现了我国对人权的重视，也体现了我国立法的先进性。但在某些特殊情况下，发表权可以与作者相分离。这是因为，作者作品创作的条件不同，为了平衡各方的利益，我国《著作权法》直接规定或者允许当事人之间约定，发表权不属于作者，即发表权由非作者享有。如根据我国《著作权法》第16条第2款第1项的规定，有关“工程设计图”等职务作品的作者只享有署名权，其他的权利（当然包括发表权）则由作者所属的单位享有；而根据《著作权法》第17条的规定，在委托作品关系中，委托人和受托人可以通过合同的方式约定著作权的归属，双方当然也可以将发表权和署名权约定分别属于不同方。

2 目前研究的不足及展望

从我国的国情出发，结合我国司法实践，并综合上述观点，笔者认为发表权是作者的基本人权的体现，未发表和已经发表的作品是作者劳动的结晶，体现了作者的精神和名誉，有些作品更体现了作者的隐私，如果遭受到侵犯，可能会降低作者的社会评价，造成作者财产利益的侵犯，破坏社会公平。而过我国对发表权的认识不一，甚至有些学者不承认发表权是独立著作人身权，常常与著作财产权相互混淆，所以对发表权的保护带来一定的苦难，使得作者的利益得不到充分的保护。对于“权一次用尽理论”存在缺陷，和关于“已发表的作品”的规定不够全面，不能够完全维护发表权权益。

我国发表权制度的改革可以概括为：（1）明确发表权制度，统一发表权概念，建立符合中国实际的规则体系。（2）正确确定发表权的范围，发表权制度能有效地运用。（3）建立发表权的救济机制，当发表权与债权或者物权发生冲突时，作者可以以发表权的人身权性质对抗债权或物权，实现对作者精神利益的保护（4）在某些特定情况强调发表权的性质，如对于发表权的继承应做为一个特殊性行为，不能否认发表权的人身性，也不能与财产权混为一谈。

二、范文提纲

一、选题依据及意义

1、选题依据

发表权是“决定作品是否公之于众的权利”， 所创作的作品是作者思想、情感的外在体现，作品与作者的人格、名誉、隐私密切相关，不保护保护发表权，则显而易见作者的意愿的不到充分尊重，作者的精神利益亦不能得到充分保护。不仅会侵犯作者的财产利益，更会破坏作者的精神利益，导致作者的创作积极性下降，可能会对作者的名誉造成影响，所以做为发表权的完善和保护，是必要和必需的。

2、本选题的意义

选题意义主要是完善发表权对作者财产利益的实现以及激发创作热情等等独有的意义。发表权是决定作品是否公之于众的权利，而这种公之于众的状态的实现必须通过某种形式才能实现，比如说表演、展览、播放，这些方式与著作财产权联系密切，所以发表权的实现往往带来财产利益，而作品体现了作者的情感和思想，对于发表权的保护也能激发作者的创作热情。研究主旨是如何完善发表权，正是由于发表权的这种作用，证明其有深刻的研究价值。

二、研究的基本内容、基本思路及解决的主要问题

（一）本课题的主要内容

1、发表权概念分析。

依《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”。2002年10月12日最高人民法院第1246次会议通过的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“著作权法第十条第(一)项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”第一，“不特定的人”是指对于著作权人的作品没有法定或者约定保密义务的人。把自己的作品提供给亲属、亲友或者向某些专家请教，并非公之于众。第二，如何判断“不特定的人”，不能以人数的多寡为标准。如果著作权人向对其不负保密义务的人提供了该作品，则应当认为其已经行使了发表权。即使对于作品没有保密义务的人只有一人，因其对著作权人不负保密义务，其就有将该作品再向其他公众传播的可能性。无论该再传播的行为是否合法，但绝不可能侵犯著作权人的发表权——因为著发作权人提供作品的时候，就已经行使了其发表权。第三，“公之于众”是一种状态，而无需成为一种事实。即著作权人将其作品置于公众可以合法获知的开放状态即可，事实上公众是否已知晓，在所不问。即只要公众有可以合法的方式获知该作品的可能性，即为公之于众。第四，发表是事实行为，而不是法律行为。发表不以意思表示为构成要素，但能依法产生相应的法律效果。

2、发表权的性质分析。

发表权作为著作人身权本质上具有人身性，发表权的人身性体现在发表权只能由作者专属享有，正如德国版权学家迪茨所说的，发表权强调的是只有作者可以决定何时和以何种方式发表自己的作品，他人无权做出此种决定。

发表权行使上具有相伴性，发表权属于著作人身权，但发表权的行使与著作财产权有密切的关系，即著作财产权的实现必须以发表权的行使为基本前提，或者说发表权的行使总是与著作财产权的实现相伴随，因为，作者或他人在行使发表权时，必须以某种具体的使用方式（展览、表演、复制发行等）将作品公之于众。所以，发表权与著作权中的各项经济权利密切相关，与经济权利截然分开的发表权是不存在的。

由于发表权的行使与否直接关系到著作财产权内容和作品社会价值能否实现，因此，《著作权法》赋予发表权不同于其他著作人身权的特殊性。同时，虽然行使发表权与著作财产权相伴随，但发表权与著作财产权又有本质上的区别。

3．对于发表权制度完善的讨论。

发表权作为一项人身权，其行使与著作财产权具有密切的联系，再加上发表权与其他人身权的差异，对于其保护具有一定的难度与缺陷，所以对发表权制度的完善是必要的，而作品是作者精神财富的结晶，对发表权的保护对于作者来说对于他们的财产利益和精神利益的保护有积极的意义，能够触发作者积极创新，完善法治社会。

（二）本课题研究的基本思路

1、阐述著作权之发表权概述。

1.1发表权概念

1.2发表权的分类

2、分析发表权的性质。

2.1发表权是著作人身权

2.2和财产权密切相关

2.3发表权的特殊性

3、分析发表权的现状，主要在实践中发表权反映出的问题，发表权制度介评。

3.1英美法

3.2意大利法

3.3法国法

3.4日本法

4、当前我国发表权制度存在的问题。

4.1学术范文发表权问题

4.2对作者死后作品的发表

4.3遗作发表权权利主体

4.4对发表权被侵犯的保护

5、完善我国发表权制度

5.1完善发表权的法律解释

5.2完善发表权保护期限

5.3完善发表权继承制度

5.4作品交易

（三）本课题的解决的主要问题

1．揭示著作权之发表权的定义和性质，以及其在著作人身权中的具体表现。

2．在财产权和人身权的比较中，揭示发表权与其他财产权的差异，展示其重要性与特殊性。

3．揭示发表权在现实社会中的积极作用，和在对社会上权利的保护的完善。

三、课题研究方法和进度安排

（一）研究方法

1.方法上，将发表权的理论研究和社会研究结合起来，一方面讨论社会因素对发表权制度的影响，另一方面讨论发表权制度对社会意识形态形成的影响。

2．理论上，引入各方学者的观点，分析发表情制度对建构人们权利保护观念的影响和作用。

（二）主要参考文献

[1]马睿、钟秋惠：《一稿多投的著作权法分析》，《韶关学院学报》，2007 第8期

[2] 卢国强、刘芳：《引入版权补偿金制度解决数字图书馆版权问题的研究》，《农业图书情报学刊》，2010 第6期

[3] 李琼：《我国数字图书馆的知识产权问题研究述评》，《池州学院学报》，2010 第1期

[4] 刘久畅：《数字图书馆信息资源建设中著作权问题的思考》，《现代情报》，2008 第9期

[5] 陈淑云、杜慰纯：《博硕士学位范文发表状态及发表权初探》，《现代情报》，2009 第5期

[6] 曹树人、党跃臣：《学位范文馆际互借的知识产权风险及其规避》，《大学图书馆学报》，2007 第6期

[7] 党跃臣、曹树人：《学位范文管理和开发中的著作权问题》，《学位与研究生教育》，2004 第7期

[9] 雷迪：《高校图书馆全文数据库建设的著作权问题研究》，《现代情报》，2010 第8期

[10] 陈淑云、杜慰纯：《硕士学位范文发表状态及发表权初探》，《现代情报》，2009 第5期

[11]阎志芬、王平：《论社科学报著作权》，《西南民族大学学报（人文社科版）》，2006 第8期

[12]于佩琴：《论学报编辑对著作权的把关》 ，《河北工业大学成人教育学院学报》，2006 第4期

[13]苏雪梅：《论期刊编辑的著作权》 ，《四川师范大学学报(社会科学版)》，2004 第4期

[14] 徐文梅：《对著作权法理解中两个分歧的见解》，《延安大学学报》，2004 第4期

[15]蒋国良：《学术期刊编辑工作中的著作权问题》，《河南职业技术师范学院学报》，2004 第1期

[16]董永春：《期刊著作权的归属问题探析》，《科技与出版》，2002 第3期

[17] 曹明：《“数字化权”的取得》，《情报杂志》，2002 第1期

[18] 王玉林：《论报刊社征稿启示的法律性质及相关问题》，《图书馆论坛》，2001 第6期

[19]江舟群：《对一稿多投问题的再讨论》，《宁波教育学院学报》，2008 第5期

[20] TechTrends：Copyright or Fair Use，2007, Volume 51, Number 2, Pages 13-14