员工违纪行为处理的法律风险--兼论《劳动合同法》第三十九条中合同解除的条件适用_开题报告

（一）国内研究现状

随着1982年《企业职工奖惩条例》的废止，我国在立法上就没有关于用人单位对劳动者奖惩的规定。但在实践中，许多用人单位都制定了规章制度，规章制度通常都包含劳动者的行为守则，以及劳动者违反行为守则时雇主可以采取的处分措施。这些处分措施对于维护企业的经营秩序发挥了积极作用，但由于缺乏立法规范，加上用人单位和劳动者在实力和地位上的差异，用人单位违纪处分措施的合法性和合理性常常受到质疑。

《劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时，也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。我国《劳动合同法》将“严重违反”规章制度的具体情形交由用人单位规定，裁判机构除了审查规章制度的合法性，亦应对规章制度以及惩戒规则的合理性进行审查，特别是对适用惩戒解雇的“严重违反规章制度”的情形，应从用人单位的业务性质、劳动者违纪的情形以及给单位可能造成的损害或影响、同行业其他用人单位的规则、适用其他惩戒措施的行为、员工和社会的一般评价标准和可接受的程度等方面对规章制度以及惩戒规则的合理性进行审查。用人单位处理员工违纪行为时也存在一定的法律风险，最常见的法律风险就是适用《劳动合同法》第三十九条规定解除与员工的劳动合同而构成错误解约。

虽然谢增毅、黄越钦、丁建安等学者对用人单位对员工违纪行为的处分权、惩罚权做出一定研究，但目前国内学界对这一问题的研究严重不足，相关文献屈指可数，难以满足实践需要。因此，有必要从理论上深入研究用人单位惩罚权的法理依据，劳动者的哪些行为可构成违纪行为，用人单位可以采取哪些惩戒手段（措施），用人单位如何规避行使处分权过程中产生的风险。

由于我国判例制度不发达，遵循我国立法传统并且借鉴境外的立法和判例，未来我国在劳动法修改中可增加有关对员工违纪行为处分制度的条款，规定惩戒制度的一般原则。处分规则及其实践，有赖于立法的原则规定，用人单位合法合理的工作规则，更有赖于裁判机构对规则合法性和合理性的审查，各方的正确定位以及合理的分工合作，才能确保惩戒制度发挥积极作用，降低其负面影响，平衡雇主和雇员的利益。

（二）国外研究现状

用人单位对员工的违纪行为行使处分权的依据和性质，日本和我国台湾地区学者有过较多探讨。影响较大的主要有三种学说，即“固有权说”、“契约说”和“维护企业秩序说”。实践中，大多数用人单位都通过规章制度对员工进行领导和指挥。因为规章制度相比劳动合同的内容可以更加明确具体，且因其对同一雇主的劳动者具有普遍效力，往往具有更强的约束力。而且，通常规章制度都会伴随对员工违纪行为如何处理的内容，否则规章制度的效力就会大打折扣。

因此，用人单位的处分权是雇主实现其领导、指挥、管理雇员的重要手段和重要内容，也是劳动合同得以顺利履行的组成部分。例如，在德国，企业内制裁制度早在工业化过程之初期阶段即已存在，历来之一般见解均认为企业处分制度的制定与施行系源于雇主之指示权，依其法律性质，多认为属于形成权之一种。

国外对于用人单位的处分权一般体现于用人单位的规章制度之中，且一旦实施，员工可能蒙受不利益，因此，有关处分的事由和措施必须明确。“规则明确”包含三项要求：首先，有关处分规则应制定于规章制度或工作规则的明文当中。例如，日本《劳动基准法》明确规定，关于奖惩办法、惩戒种类和程度的相关事项应作为就业规则的事项制定于就业规则中。我国台湾地区也有类似的规定。据此要求，原则上规章制度或工作规则未加以规定的惩戒事由，不得对其实施惩戒。其二，规则必须为员工所知晓。规则必须通过适当方式让员工所知悉。其三，规则必须“具体”、“明确”。我国台湾有关机构指出，“工作规则规定劳工应遵守之纪律、考勤及奖惩事项，其条文应具体、合理、明确，不应以不确定之’其他情节‘一词概括”。“惩处处分之构成要件，法律以抽象概念表示者，其意义须非难以理解，且为一般受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，方符合法律明确性原则。”我国台湾地区有关部门的解释值得借鉴。

二、范文提纲

引言：单位对员工违纪行为的处分权——一把双刃剑

一、员工违纪行为及用人单位处理方式概述

（一）员工违纪行为的主要形式

（二）用人单位对员工违纪行为处理的主要方式

二、用人单位处理员工违纪行为的法律基础和法律规制

（一）用人单位对员工违纪行为处分权的法理基础

（二）用人单位对员工违纪行为处分权的法律规制

三、用人单位处理员工违纪行为存在的主要风险

（一）单位规章制度规定不明确的风险

（二）《劳动合同法》第三十九条对于用人单位合同解除权的限制

（三）劳动合同约定不明确的风险

四、用人单位处理员工违纪行为风险的防控

（一）在劳动合同中明确约定违纪行为构成对规章制度的严重违反

（二）明确规章制度中对违纪行为等级及处分的依据

（三）建立完善的处分机制及公示制度

三、参考文献

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[3]黎建飞，董泽华.企业惩戒制度研究—以德、法、日三国为借鉴[J].天津师范大学学报（社会科学版）,2014(3):32.

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[11]郭娜.企业应如何理性的行使处罚权[J].《经营管理者》, 2015(3).

[12]史尚宽.劳动法原论[M]我国台湾地区:台北正大印书馆.1978:1.

[13]黄越钦.劳动法新论[M]北京：中国政法大学出版社.2003:6.

[14]西澳大利亚大学前法学院院长、荣誉退休教授William James Ford在中国人民大学法学院所做的题为“劳动者保护的扩张之辩—澳大利亚劳动法的新近发展”的主题演讲。参见 :// . law. rue. edu. cn/article/? 49252.html，访问时间2016年8月7日。