论民事电子证据缺陷与完善_开题报告

美国和英国对电子证据的描述基本一致，都是依据用作证据的计算机信息是由人的意志生成的、还是计算机独立产生的、或者是计算机系统依据人提供的信息产生的来界定电子证据的。由人的意志产生的是指计算机只是记录或复制了人类所输入的信息而形成的电子资料，如文档、聊天记录、邮件等；计算机独立产生的或者说计算机创制的是指计算机依据既定的运算规则独立生成的信息，如系统每天自动生成的日志文件等；第三种情况是指计算机系统对人们输入的信息进行加工处理生成的信息。此种区分的主要意义在于可用于判断电子证据所经过的复制或转移环节。

加拿大1999年统一电子证据法规定“电子记录是指以任何形式存在于计算机系统或其他类似设备中或者借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据。这种概念界定强调两个方面，一是存在于计算机系统或类似设备中，二是能为人所读取或感知。此种界定概括性强，比如类似设备的用语，可以涵盖实践中不断出现的新型电子证据。

菲律宾电子证据侧重于枚举现有的电子记录形式，其范围包括电子文件、电子数据信息、电子签名、数字签名、电子密钥、即时电子交谈等，非常宽泛，在民事诉讼实践中这种界定方法可以非常具体清晰的判定某种证据是否属于电子证据。

印度界定电子形式是指由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式；电子记录是指以电子形式生成的记录或数据，以及电子形式存储、发送或接收的图像或声音等。印度电子证据的概念首先界定了计算机及相关存储设备，然后列举了证据的存在形式记录、数据、图像、声音等。其优势在于进一步明确了电子的含义。

我国法律界对电子证据的概念迄今为止还没有给出一个明确的答案。上海、广东、海南在地方立法活动中曾先后对电子商务中遇到的具体电子证据形式做出过界定，比如界定电子签名、电子邮件、数字证书、电子报文等的具体含义。全国人大常委会于2004年8月28日颁布、2005年4月1日施行的《电子签名法》分别阐述了“电子签名”、“数据电文”、“电子签名认证证书”、“电子签名制作数据”与“电子签名验证数据”的含义，对数据电文作电子证据的证明力和证据能力作了明确的法律规定。可见，在立法实践中，已经确立了电子证据的法律地位及作用。在理论界，不少学者也先后对电子证据给出了不同的界定：电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据。

电子证据作为能够证明案件事实的证据存在，这基本为理论界所接受。但在赋予电子证据何种证据地位这一问题上，法律没有规定，理论界也没有形成统一的意见。目前理论界关于电子证据的法律归属主要有以下几种观点：书证说、物证说、鉴定结论说、视听资料说、混合证据说和独立证据说。

1、书证说

主张将电子证据划为书证的学者的主要依据有：其一，我国《合同法》的规定。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面"的要求。其二，国外有关立法尝试。有学者认为联合国的电子商务示范法、美国的联邦证据规则、英国的民事证据法中都把电子证据划归书证的范畴：日本的司法判例中以及我国台湾地区的民事诉讼法中也把电子证据视为准文书。其三，二者功能特征上的相似性。电子证据是以其承载的内容来证明案件事实的，而书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想内容来证明案件待证事实的书面文件或其他物体。二者都是以记载的内容证明案件事实，功能上是相同的。据此认定，应将电子证据归入书证。也有部分学者对此持反对意见，反对理由主要有：其一，电子证据原件问题难以认定。民事诉讼法第68条规定，书证应当提交原件。而电子证据可能是计算机依据程序自动生成的数据、或是输入到计算机根本没有底稿的数据，又极其容易被复制、修改，很难认定原件在哪。其二，不能因为功能等同就认定为电子证据属于书证。其三，国外的立法不能全盘接收。

本文认为，将电子证据完全归入书证不太可取。电子证据包含形式广泛，多种多样，其中以电子文档、电子邮件、聊天记录、论坛文章等形式存在的电子证据在功能上、立法上及国外的先例上都能寻找到作为书证的有力证据及合理理由，但是电子证据的其他形式比如视频、音频、甚至以模拟信号存在电话录音等也归入书证则非常牵强。

2、物证说

主张物证说的代表学者为奥恩·凯西，他认为数字证据是物证的一种。根据是数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物和电脉冲物质形成的，并可作为证据扣押。我国少数学者则认为，电子证据和物证一样，有时需要鉴别真伪，此时电子证据就可看作物证。这种观点也很牵强，若将电子证据视为物证，由于其内容可能被修改，而这种修改往往会降低乃至减弱其证明效力，这和物证只要客观载体未受损，或者损毁程度不严重，就不会直接降低由于其特定的思想内容的传达所固定的证明效力是不同的，因此很难将电子证据视为物证。

3、鉴定结论说

据了解，鉴定结论说起源于冯大同在《国际货物买卖法》的一句话：如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。少数学者据此认为，电子证据可视为鉴定结论。

对此也有反对观点，认为该学者仅是从电子证据的采信角度对在司法实践中电子证据发挥证明力的环节进行阐述，而并非刻意对电子证据所应归属的证据种类进行归纳，并且电子证据鉴定结论只是信息技术领域的专家对电子证据原始性、完整性等进行判断后得出的专家性意见，与电子证据是本体与对本体的评论的关系。因此鉴定结论说不成立。本文赞同这种观点。

4、视听资料说

将电子证据归入视听资料，是早期被普遍认可的一种观点，其理由主要有：立法和司法上的支持。在“视听资料”这一证据类型的立法确定之前，学者们对“视听资料”的名称就曾提出过三种观点：视听资料、音像证据、计算机证据。并对其表现形式基本形成一致意见，主张包括录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。最高法院的有关司法解释中也有“计算机数据或者录音、录像等视听资料"的描述，由此可见，我国的立法机关和司法机关都把电子证据归入了视听资料。

二者特征上的相似性。从存在方式上，二者都是通过一定的存储介质，比如磁性的、光学的、电介质等非传统的介质存储、传播的；从感知方式上，二者都需要借助特定的设备和相关的软件才能被人们感知和识别；在表现形式上，视听资料和电子证据从某种意义上来说都是可视可听的。视听资料一定是可视可听的，而电子证据中的音频、视频、动画、图片等也是可视可听的。有学者认为：只要操纵输出设备、发出指令，计算机就会自动检索并在终端显示器上显示出图形、文字、数据、符号或者其他信息。因此，在诉讼过程中使用计算机数据资料，人们所感受的实际上是通过终端所显示出的内容，从这个意义上说，即使是文字资料，也属可视的。

反对的视听资料说的观点主要有：其一，法律上将视听资料与其他证据相区分，强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况，将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由，这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的，当然也是可视的，因而可以归为‘视听资料’的结论”。其二，从证据的角度来看，将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

二、范文提纲

一、引言

二、电子证据概述

（一）电子证据的定义

（二）电子证据的特征

三、我国对电子证据现行法律规定

（一）早期三大诉讼法的规定

（二）近期单行法的规定

（三）最高法院的司法解释

（四）地方性法规

四、民事电子证据法律制度现状

（一）电子证据立法缺乏体系

（二）电子证据立法倾向严重，结构失调

（三）电子证据立法严重落后于司法实践

五、立法建议

（一）确认电子证据的独立地位

（二）明确电子证据的相关规则

（三）建立电子证据的公证机制

结论

三、参考文献

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