正当防卫和紧急避险比较研究_开题报告

文献综述

（一）国内研究现状：

正当防卫和紧急避险是我国法律赋予公民在来不及按正常程序请求国家机关或有关部门保护合法权益的紧急情况下，采用暴力或避险措施并造成相应损害结果，以保护合法权益的应急性权利。分析比较二者之间的同异关系，有助于加深对此的理解，以便在日后生活中遇到突发情况，能正确行使正当防卫和紧急避险权利。

本文阐述了正当防卫和紧急避险的概念以及构成要件，并对刑法中关于正当防卫和紧急避险的规定进行了必要的解释，以达到全面比较摸透两者之间的异同的目的。随着社会的不断发展，越来越多新的犯罪行为正在发生，司法审判中经常发现有些行为虽然具备正当防卫和紧急避险的构成要件，但客观上也有存在一定的危害性，。正当防卫和紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度,二者既有区别也有联系,为了更好的在司法上区别正当防卫与紧急避险,本文将从正当防卫与紧急避险的概念和构成要件等方面进行论述。

本文首先从正当防卫的概念和构成要件对正当防卫做出相应的解释以及在现实生活中如何行使正当防卫权利，使个人和国家利益不受到损害。以及了解什么是防卫过当，对司法运用上都起到了一定的作用。其次从紧急避险的概念和构成要件做出相应解释。再次从正当防卫和紧急避险进行比较，结合具体案例，总结出正当防卫与紧急避险的几点相同点和不同点。正当防卫与紧急避险在某些情况下难以区分，如对避险行为、动物或无责任能力人的侵袭实行的必要反击；在迫不得已时，防卫行为对第三者的权益造成的损害，这是正当防卫还是紧急避险？本文对此作了相关的探讨。

正当防卫与紧急避险是两种含义完全不同的法律行为，但两者又都是在面对自身合法权益受到威胁时所能采取的一种不负法律责任的行为方式，两者都允许在一定限度和条件内通过损害他人利益来保全自己利益，但是一定要在一定限度与一定条件内，也就是说防卫要有度，过度了就要负法律责任了，所以大家在面对不法侵害或者自己权益受到侵害时可以采取一定方法使自己利益受损至最小。正当防卫和紧急避险的法律规定体现了社会主义法律的优越性，在今后的实践和完善工作中将继续为维护国家和个人利益发挥有益作用。正当防卫是刑法的一项重要的法律制度，是法律赋予公民保护自我合法权益和同违法犯罪行为作斗争的重要权利和手段。其目的是保护公民的合法权益和保障社会公共利益不受不法侵害。而在现实生活中如果将这项权利运用得当则可以保护自己的合法权益和维护公共利益，相反则可能对社会造成不良的影响，甚至形成犯罪。所以对正当防卫给出一个明确的界定便成了当务之急的问题。本文中将根据学界学者提出的主要的观点、学说，再结合实际情况提出理解和认识，并对正当防卫现在存在问题提出完善的建议。我国刑法学界对正当防卫权是为了有效地维护公民的人身权利，使防卫和紧急避险的理论认识则存在许多值得研究。本文拟就其中相关问题上作限制解释，即对正当防卫紧急避险的构成谈点粗浅看法。首先根据我国刑法关于正当防卫的规定，本文先从正当防卫和紧急避险的概念进行论述，掌握什么是正当防卫行为，什么是紧急避险行为，其次从正当防卫与紧急避险的构成要件进行阐述正当防卫的条件。

国外研究现状：

国外对正当防卫和紧急避险的界定我这里以美国法为例。在美国，他们将私有财产神圣不可侵犯作为纲领精神写入宪法大纲，人人都有保护自己生命和财产安全的权利。在美国，如果有人未经允许，闯入了私人领地，在主人警告无效之后，是可以开枪射杀的。这样的例子，如果在中国，应该被判定防卫过当，但在美国，这是被写入宪法规定并受到保护的。在美国，其实并没有正当防卫还是防卫过当的说法，大多数州的刑法坚持的是“不退让法”（Stand your Ground），可以翻译为“就地防卫法”，也就是说遇到紧急情况时，没有必要退让，可以当场使用武力（包括枪支），甚至直接将对方打死，来保护自己和家人。美国仅要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，由陪审团判定。因为防卫人是先遭侵害的一方，其防卫行为自然得到12名陪审员的同情。陪审团决定被告人是否有罪，生效判决自动成为判例，这对于防卫人比较有利。

但是，在美国，有关自卫的具体规则因各州司法管辖区而异。而且美国是讲究案例法，所以，如何判断正当防卫需要结合各州的各自历史案例，及案件实际具体情况进行法律判断。美国的防卫行为还包括执法防卫。执法防卫是指法律允许警察或者协助警察的其他人为了进行合法逮捕、防卫逃跑或者防卫犯罪的发生而实施适度的暴力行为的辩护事由。法律规定在特殊的情况下,普通公众也可以进行逮捕,但其只能发生在犯罪当场实施的场合。再有,一般情况下,执法者和公众可以使用合理程度的非致命的暴力来防止重罪、轻罪的发生,致命性的暴力只能用于防止那些具有危险性的重罪。可见,我国的正当防卫制度把所有的时间问题,多数人认为仅仅是进入住宅内部才可以进行防卫,而不包括进入直接包围在住宅周围的庭院。

美国刑法对于不法侵害行为的结束时间的确定采用比较灵活的办法,可以根据具体的情况去确定,没有一个统一的标准,一般作出对被害人有利的处理。至此,我们可以看出,美国刑法中正当防卫的时间限度是比较宽的,其防卫开始的时间可以提前到不法侵害行为实施之前(特别是对侵犯人身的行为进行的自卫),而且很多情况下,在不法侵害行为已经结束之后,也可以进行正当防卫,甚至防卫的时间可以持续到获得有权机关的帮助之前。这样处理是更有利于鼓励人们对不法侵害实行正当防卫,保护被害者的合法权益,这是值得我国刑法借鉴的。

范文提纲

引言：谈及正当防卫和紧急避险意义

一、正当防卫及紧急避险的概述

（一）正当防卫及紧急避险的概念

（二）正当防卫及紧急避险的构成要件

1.起因条件

2.时间条件

3.主观条件

4.对象条件

5.限度条件

二、正当防卫和紧急避险的异同

（一）正当防卫和紧急避险的相同之处

1.时间相同2.目的相同

3.责任后果相同

（二）正当防卫和紧急避险的不同之处

1.危险来源不同2.损害对象不同

3.实施条件不同

4.限度标准不同

三、区别正当防卫和紧急避险在实际生活中的意义

参考文献

一、专（译）著：

1、陈忠林著：《刑法总论》，高等教育出版社2007年版。

2、单民，刘方著：《刑事司法疑难问题解答(刑法适用部分)》，中国检查出版社2002年版。

二、连续出版物：

1、黎宏：《正当防卫与紧急避险的界限》，载《人民检察》2006年第11期。

2、高启山：《浅谈正当防卫与防卫过当的界限》，载《重庆科技学院学报》(社会科学版)2011年第五期。

3、周玉文：《紧急避险三题》，载《长春工业大学学报》（社会科学版）2010年第4期。

4、潘庸鲁，陈咏华：《紧急避险疑难问题研究》，载《政法学刊》2008年第5期。

5、程静贤：《正当防卫与紧急避险的相同点与不同点》，载《呼伦贝尔学院学报》2002年第5期。

6、陈丽娜：《从一则案例谈正当防卫与紧急避险的区别》，载《金卡工程·经济与法》2010年14卷第5期。

7、刘明祥：《关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题》，法学评论，1998年第1期

8、杨忠民：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，法学研究，1999年第3期

9、陈兴良：“正当化事由研究”，《法商研究》2000年第3期

10、高铭暄：“正当防卫问题研究”，《刑法论丛》2002年第6期