论违法所得的犯罪没收程序-开题报告

外逃贪官将大量的腐败资产转移出境，这一行为给国家造成了严重的社会、经济和政治后果，因此对外腐败资产的追回成为了我国反腐败的一项重要任务。于是在2003年10月31日联合国第58届联大正式通过的《联合国反腐败公约》中追回与返还机制的倡导下，新修订的《刑事诉讼法》（2013年1月1日起施行）在“第五编 第三章”中用四个法律条文规定了违法所得没收这一特别没收程序，分别从适用案件范围、没收财产范围、具体审理程序和救济程序等方面阐释了该程序。任何一项新的制度在初次实施时，都会遇到前所未有的障碍，违法所得没收这一特别没收程序也不例外。相对于英、美、德、日这些国家而言，在特别没收程序方面，我们还是刚刚上路的新手，他们的经验值得我们借鉴，用以解决我国违法所得没收在实践中遇到的障碍，因此有必要从比较法的视野对其予以研究。

国际没收制度发展概况

英美法系没收制度历史概况和现状

历史概况

赎罪奉献物、土地没收以及海事法中的没收是英美法系早期普通法中没收的三个阶段，这三个阶段的没收不仅仅包括刑事没收，还包括现在各国争相适用的民事没收。英美学者一般认为民事没收制度的最早起源是赎罪奉献物。赎罪奉献物在普通法中是指：“某物现实中被法庭没收，实系为众生之利益而奉献于上帝。”《圣经》曾被一些英美学者认为是赎罪奉献物存在的历史根据，但若仔细观来，可见《圣经》中并没有害人之物是有罪的的说法，它只是认为害人之物应该被销毁，因此不能将其视为赎罪奉献物的充分合理的依据。尽管如此，在13世纪的英国，赎罪奉献物还是切实地取代了对涉罪之物的处理。1864年，因赎罪奉献物的广泛且无度的适用，公民的财产权利遭受了严重的侵害，赎罪奉献物的法令最终被英国国会废除。土地没收与民事没收的渊源无关，它是刑事没收的起源，来源于中世纪英国的“土地重返”制度，在1870年英国颁布的《重罪法》中被废除。但之后该制度仍被适用于英国统治下的美洲殖民地，美国独立后，废除了由殖民者颁布的没收条例并在美国《宪法》中对其进行了特别规定。此后，一百多年间，美国都未有关于刑事没收的规定出台。在没收的这三个阶段中，对美国影响最大的便是海事法中的没收。海事法中的没收作为没收发展史上的一个阶段，虽然晚于“赎罪奉献物”出现，却与其有着相似的理论，但两者的起源背景不同。海事法中的没收最先出现在英国殖民统治时期下的美洲大陆辖区内，是时殖民地政府的海事法院经常用针对违法船舶的对物诉讼应对船主的抗辩。1796年，在美国的La Vengeance号案中，联邦最高法院在刑事案件中对船舶使用了民事程序，相当于将船舶作为被告进行了诉讼。此案后，对物没收与物主行为是否构成犯罪无关的理念逐渐被认可。

逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以及8个刑法修正案。在这之中，1979年刑法和1997年刑法对我国大陆没收制度做了大的修整。1979年的《中华人民共和国刑法》将没收财产型定位为附加刑，并明确了没收财产的范围，以及没收财产与偿还正当债务的关系，还规定适用没收财产型的的犯罪类型主要是反革命罪、严重经济犯罪和财产犯罪。在《刑法》第55条规定了没收财产型，在第60条规定了对犯罪物品进行处理的另外三种措施：特别没收、追缴和责令退赔。1997年修改后的《中华人民共和国刑法》将1979年的《中华人民共和国刑法》中的第60条对刑事没收的规定改为现行《刑法》的第64条，将没收的对象范围进行了完善。《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条不仅加强了对罚没物品的管理，还加强了对被害人合法权益的保护。除此之外，2012年修正的刑事诉讼法也对没收做了全新的规定，该没收不同于刑罚中作为附加刑的没收，其全称为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，简称为“违法所得没收程序”。该程序针对的是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等社会危害性大、资产流失严重的重大犯罪案件，要求是在犯罪嫌疑人潜逃或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形下，由中级人民法院依照法定程序来追缴犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产。违法所得没收这一特别没收程序与《刑法》第64条规定的没收的不同之处在于，前者的适用客体是“违法所得及其他涉案财产”，是一个独立的程序；后者的适用客体则是“犯罪分子违法所得的一切财物”、“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，是一种刑罚手段，是我国刑罚中的附加刑。刑事诉讼法创设的这一特别没收程序对遏制我国贪污腐败犯罪和恐怖组织犯罪等重大犯罪有着积极意义。

我国港、澳、台地区的没收制度

香港特别行政区的没收制度

香港是世界排名第三的成熟型的全球型的国际金融中心，它拥有着强大繁荣的经济基础和自由宽松的经济环境，使香港成为犯罪分子清洗犯罪所得的理想场所。因此，香港制定了一系列严格的法律法规，目的是遏制洗钱犯罪及其上游犯罪，并维护香港乃至国际的经济秩序。1989年出台了《贩毒（追讨）得益条例》来没收所有贩毒收益，一次阻断贩毒罪的资金链、2002年制定了《2002年贩毒及有组织罪行（修订）条例》，这两部法令对香港的没收制度进行了详细的规定，在实践中也发挥也强大的效力。香港特别行政区是反洗钱金融行动特别工作组成员之一，自然会施行金融行动特别工作组40项建议，并将其与特别行政区的法律法规相衔接。金融行动特别工作组40项建议的第3条要求成员国采取措施使主管当局没收来自洗钱罪或者上游犯罪的财产或者收益，而且对使用于这些犯罪的犯罪工具也应当没收。该条款还规定在不与成员国国内法原则相抵触的前提下，金融行动特别工作组的成员国既可以选择在没有刑事判决的情况下没收来自洗钱罪或者上游犯罪的财产或者收益和犯罪工具，也可以选择要求行为人证明财产来源的合法性。因此，香港特别行政区作为反洗钱金融行动特别工作组成员之一，在金融行动特别工作组40项建议的指导下，也制定了相对完善和全面的刑事没收制度，但是该制度适用的犯罪类型仅限于在《有组织及严重犯罪条例》中规定的可起诉犯罪，同时犯罪所涉及的金额不得低于100，000港元。对于受损所涉数额低于100，000港元的被害人来说，他们无需通过起诉犯罪来维护自己的合法权益，直接走民事程序，提起民事诉讼要求赔偿即可。尽管如此，香港特别行政区的没收也与内陆地区的违法所得没收不一样，前者是以定罪为前提的没收，后者并不以定罪为前提。

澳门特别行政区的没收制度

澳门的法律法规中并没有规定没收财产刑，因为他们认为动辄没收，会损害国家的权威和降低法律的信用度。但这并不意味着澳门没有没收制度，实际上澳门有着三种类型的没收：对财产的没收，对物件的没收和对违禁品以及犯罪所得的没收。澳门刑法典第一百零三条对物件的没收进行了具体的规定，没收的对象可概括为以下四类：一、犯罪行为人或他人收受的因犯罪行为所得的酬劳，该酬劳包括已经得到的和将得到的；二、犯罪行为人为自己或他人透过犯罪行为直接取得的物、权利或利益，但不得损害被害人和善意第三人的权利；三、交易或交换因犯罪行为直接取得的物或权利而得到的实物或权利；四、当因实施犯罪行为所得的酬劳、实物、权利或是利益丧失时，可用相应的价额予以替代，作为没收的对象。由此可见澳门法律对违禁品和犯罪所得的没收的规定是严密而完备的，但是并不能因此而认定它是没收财产刑，在澳门法律中它仅是一类强制性的诉讼措施而已。

台湾地区的“单独没收”

台湾地区的“刑法”设置了三种类型的没收：并科没收、专科没收和单独没收。并科没收又称为“定罪后的没收”，与我国大陆刑法中作为附加刑的没收一样；专科没收是指在被告人触犯了刑法并受到了法庭的审判，但法院对其免除刑罚情形下宣告的没收，又称之为“定罪但免刑的没收”；单独没收即本文所说的“未定罪的没收”，是不论物主的行为是否构成犯罪，法院均可宣告对物没收的一种没收模式。台湾“刑法”在修改之前，单独没收的对象只有违禁品，但在2005年2月2日修正后，其没收范围扩大，专科没收之物被列入其中，与违禁品一起成为了它的没收对象。而专科没收的对象又有三类，分别是“犯罪所用之物”、“供犯罪预备之物”、“因犯罪所得或所生之物”。因此，台湾单独没收即“未定罪没收”的对象有违禁物、“犯罪所用之物”、“供犯罪预备之物”、“因犯罪所得或所生之物”。

同时，我国台湾“刑法”认为因犯罪行为而得的犯罪收益和用于犯罪的犯罪工具也应视为单独没收的对象。在其2003年修订的“洗钱防制法”的第12条对没收制度有具体的规定：“因其犯罪所得的财物或财产上的利益除应发还被害人或第三者外，不问属于犯人与否，没收之。如全部或部分不能没收时，追征其价额或以其财产抵偿之。为保全前项财物或财产上利益追征或财产之抵偿，必要时，得酌量扣押其财产。”从该条可以看出，台湾“刑法”允许替代没收的存在，即当犯罪分子所有的全部或部分犯罪收益或犯罪工具与其他财产混合或是转化成其他形式时，可以用相关价额来替代。同时，这也是一条保护善意第三人的没收条例，被害人或是第三人的财产将会被返还。台湾没收制度同美国民事没收一样也采用没收财产分享这一物质激励机制，加强国际合作。