论利益衡量及其衡量的标准问题_开题报告

1.国内关于利益衡量的研究现状

1.1 立法中的利益衡量方法

我国法学界的学者一般把立法过程中的利益衡量方法称为立法方法论的利益衡量。立法方法论的利益衡量系指立法者在立法过程中，为了实现利益平衡，依据一定的原则和程序，在对多远利益进行识别的基础上，对各种利益进行比较、评价，并进行利益选择的一系列活动。立法方法论上的利益衡量基本内涵包括以下四个方面：首先利益衡量是一种立法方法论；其次，立法中的利益衡量是以利益冲突为前提，以利益分析、识别为起点；再次，立法中的利益衡量也必须在社会现实中依据一定的价值指引进行利益评价；最后，利益衡量论的最终目的就是在于选择出最佳的有利于建设社会和谐的利益，其本质就是利益选择。

立法中利益衡量范围的界定以及是否有必要进行衡量，通常取决于利益是否存在冲突、是否多元化。一般来说，国家资源和社会资源及保证这些资源可以正常发挥的辅助资源等都是有必要采取法律的形式进行的；同时个人的生命资源、财产资源、自由资源、安全资源等这一系列的基本权益也是需要转化为法律利益进行保护的。当然也有不需要利益衡量的，比如爱情关系、亲情关系中的利益是不需要转化为法律利益的。

一般立法过程中利益衡量的方法大体分为三个步骤：一是利益的分析与识别，就是立法者通过社会调查，收集社会客观存在的利益事实，分析与识别社会利益的过程。二是利益的选择，这就要求立法者进行价值衡量，在相互冲突的利益之间进行衡量和取舍，提出最佳的解决方案，筛选出最需要法律保护的利益，争取以最小的牺牲换取最大的利益。三是利益的整合，立法者在根据利益衡量方法在提出方案之后，还要根据立法程序进行利益整合，制定出完整又合理的法律规则。

    1.1.2 司法中的利益衡量方法

    利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A,B两种解释的情形，解释着究竟选择哪一种解释，这只能依据利益衡量决定，并且不应考虑在做出选择时既存法规中的法律构成。利益衡量方法，实际上是法官先根据价值判断得出的结论而后才找的法律条文依据，让法律条文为结论服务，这样以便使得出的结论正当论、合理化，并且符合法律原则和法律精神。司法中的利益衡量方法认为，利益衡量的实质是一种法官判案进行实质判断、价值选择的过程。

在当今社会利益多元化的现实情况下，利益冲突是无时无刻不存在的，基本充斥了社会生活的每一个角落，这也就决定了司法过程本身就是利益衡量的过程。德国著名法学家海克认为，法官应该运用自己的智慧，对法律没有涉及的空白，发挥主管能动性审查各种利益，并加以衡量。这种对里的衡量多见于具体的案件之中。在我国，价值目标日益多元化，司法过程日益复杂化，因此在这过程中产生的利益衡量理论是比较丰富的，具体表现为以下两方面的特点：首先司法中的利益衡量主要探讨在具体的疑难案件中利益衡量原则的具体应用，其次利益衡量的方法主要集中的部门法的研究上。

1.2 国外有关利益衡量的研究现状

利益衡量渊源于德国的自由法学派以及在此基础上发展起来的利益法学派，在二十世纪六十年代时被日本著名学者的加藤一郎和星野英一教授加以体系化。德国的利益衡量理论，是利益法学派的代表着赫克在20世纪初提出来的。这一理论是建立在对概念法学批判的基础之上的。概念法学是十九世纪欧洲民法学占统治地位的学说，在英美法系国家影响重大。随着十九世纪经济的飞速发展和社会思潮的演化对法学界的深刻影响，概念法学越来越不能适应社会的进步和发展，因此有学者开始对次产生了质疑和批判，利益衡量理论应运而生。“耶林就认为，应以主观权利的重新界定为契机，转向对社会事实中的利益的关注，并指出习惯上被理解为“意思力”的主观权利乃是法律所保护的那些存在于法律之外的利益，而不是此前人们认为的人民权利源于自由意志的理念。”“但与耶林不同的是，赫克进一步把“目的”明确为“利益”，把法律看成所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力，把法律规范理解为立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益评价。”由此可知，利益法学派认为利益衡量是补充法律漏洞的一种方法，通过探寻立法者的原意，确定利益的权衡和取舍，以此来平衡双方当事人的利益冲突。

日本的利益衡量理论，又可称为方法论意义上的利益衡量论，是著名的日本学者加藤一郎和星野英一两位教授所倡导的一种法学方法论。但这两位学者的侧重点又不完全相同，加藤一郎教授强调的是对具体案件事实的具体适用，并不是单纯的法解释；而星野英一教授则强调的是法律规定模糊不清或没有条文的情况下漏洞的处理及法律解释。二者所主张的具体利益衡量的操作也不相同。具体来说，加藤教授主张在处理案件之初，不考虑法律的存在，只对事实中的利益进行比较考虑，然后再根据由此得出的实质结论赋予法律根据和形式理由。而星野教授则主张先遵循法律文本的解释，后是立法者的解释，最后再进行价值判断、利益衡量。虽然两位教授的观点存在一定的差别，但二者也有许多的共同点如同的法学立场、相同的法学理念等。因此他们被日本学界概括为统一的利益衡量论加以概括。

综上所述，不论是德国的利益衡量理论还是日本的学者主张的利益衡量论，都是来源于对概念法学的批判，都是对法律圆满性的质疑。

二、范文提纲

    一、利益衡量的研究现状

    （一）国内关于利益衡量的研究现状

    （二）国外有关利益衡量的研究现状

    二、利益衡量的基本理论

    （一）利益衡量的内涵

    （二）利益衡量的必要性

    三、利益衡量在我国审判实践中的应用

    （一）利益衡量再我国审判实践中面临的困境及解决方法

    （二）利益衡量的具体应用

    1、利益衡量适用的前提

    2、影响利益衡量应用的因素

    3、利益衡量的原则

    4、利益衡量的过程

三、参考文献

（10篇以上）

著作：

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[1]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].中国政法大学出版社：2001年版

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社：1998年版

[1]徐国栋.民法基本原则解释[M].中国政法大学出版社：2004年版

[1]段匡.日本的民法解释学[M].复旦大学出版社：2005年版

[2]陈金钊.司法过程中的法律方法[J].法制与社会发展，2002年第4期

[2]张利春.关于利益衡量的两种知识—兼行比较德国、日本的民法解释学[J].法制与社会发展，2006年第5期

[2]张斌.现代立法中利益衡量基本理论初论念[J].国家检察官学院学报，2004年第6期

[2]贾应生、杨志成.试论和谐法中利益衡量[J].法学论坛，2007年第9期

[2]胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题[J].现代法学，2001年第4期