论法的确定性与法治－兼论我国法治建设的应然态度-开题报告

文献综述

法的确定性从法产生伊始就作为法当然应具备的特征而毫无疑问地得到了认可，但当法学的发展进入近现代之后，对法的确定性的批判却如潮水般涌来。对于正向法治迈进的中国，该问题将对我国的法治建设产生极大的影响。

法治的目的是让人民受到法律的统治，而不能受制于权力机构的自由裁量。为了实现法律的统治，法必须具有一般性、恒久性、确定性、可预见性等基本属性。法的确定性所防止的正是有权者肆意的意志。

法的确定性表现为所实施的法律是众所周知且明确无误的，根据法律所作出的判决或裁定是可以预见的。因此，确定性的法要求法律条文的内容具有确定性，法官在作出司法判决时必须符合法律条文的规定，按照法律条文的确切规定来作出判决；要求法律解释具有确定性，在某些特殊的案件中，如果法律条文的表述有多种含义甚至相互冲突或者法律条文没有相应的规定，法官应该寻求法律条文的立法目的和法律本意来处理案件；还要求法律推理具有确定性，法官在适用法律的过程中,应根据确认的案件事实,不偏不倚地适用法律规则,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式进行逻辑推理，形成可预见的、确定的、中立的判决。

在十七、十八世纪欧洲唯理主义的影响下，近代成文法从一开始就对成文规则的确定性予以绝对地承认。概念法学使大陆法系国家通过法典化运动从形式上确立了法律的确定性，分析实证主义法学则使崇尚经验主义的英美法国家也通过判例及部分成文法实现了法律的确定性。

十九世纪末以来，随着社会科学的迅速发展和社会的剧烈变化，制定法的缺陷突出地显露出来。达尔文的进化论思想和德国哲学家康德的批判哲学使德国理性主义哲学受到质疑和挑战。利益法学、自由法学、现实法学等主要是从法律条文本身、法律解释、法律推理是不确定的角度展开对法的确定性的怀疑。否认法具有确定性的观点不可避免地会带来法治合理性的危机。近代以来的法治实践是建立在法律可以限制权力，公民可以获得确定法律预期的信念之上的，倘若法的确定性被证明为虚幻，那就等于消解了传统法治的整个价值。特别是在经历了纳粹时期巨大的社会变动和二次世界大战中德国战败后，忽视价值判断的概念法学、崇尚“恶法亦法”的法律实证主义面临了道德危机——成为极权政权进行独裁统治的法理基础。

人们开始反思为什么德国纳粹种种惨无人道的暴行会假以法律之名作出，这个无情的事实使人们重新注意到了法律的正义性问题和法应该怎样的问题。于是，法的确定性思想在历史的机遇下获得了新生和发展。

新分析法学派的代表哈特引入“开放结构”理论，指出形式主义或者概念主义法律理论的缺陷在于将规则的含义凝固化，将法官的活动解释为是对规则的逐字解释，通过承认法官部分的自由裁量权，修正了概念法学机械的三段论推理，同时反驳了现实法学对语言和规则模糊性的夸大其辞。著名法学家德沃金则通过对法律原则的阐述否认法官的自由裁量权来回应现实主义法学的论点，提出了法律的整体性观点，从而使法的确定性从而得到根本的维护。

现实主义法学对概念主义的批判以及哈特和德沃金对法的确定性理论的发展都显示出司法尤其是法官在法治建设过程中具有举足轻重的地位。从我国的法治实践看，我国法的近现代化过程主要是立法主导型，强调法典化。 “有法可依”、“建立比较完备的社会主义市场经济法律体系”一直是法制建设的基本要求与目标。因此，对立法的强调基本得到了官方和民众的共同认可，但是对于司法的功能、法官在法治建设中的地位和价值、法律职业共同体的建设等问题的认识还远远没有从法治建设的根本意义的角度达成共识。尽管加强司法能力建设已经作为一个政治上的需求提上了“重要议事日程”，但是司法界、法学界为此所需付出的努力尚任重道远。

二、范文提纲

引言：法的确定性从法产生伊始就作为法当然应具备的特征而毫无疑问地得到了认可，但当法学的发展进入近现代之后，对法的确定性的批判却如潮水般涌来。对于正向法治迈进的中国，该问题将对我国的法治建设产生什么影响？我国对此应当采取什么态度？ 

一、法的确定性的确立---法治的追求

二、法的确定性的溃退---现实主义法学等多学派的诘难

三、法的确定性的再生和发展---对现实主义法学的回应

四、法的确定性与否的重新审视---我国法治建设的应然态度

结论：本文通过对法的确定性的历史发展过程及其与不确定学说论辩过程的论述，展示了法的确定性与不确定性之争的真正症结在于对法治的认可程度的不同，并以此提出我国的法治建设在价值论上应毫无疑问地坚持法的确定性，但在方法论上却可对两种学说兼收并蓄。

三、参考文献

著作：

[1] 沈敏荣：《成文法的变革与法律的不确定性》，载于《天府新论》2000年第2期，第62页。

[2] [爱尔兰]J·M·凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第299页。

[3] 黄金荣：《法的形式理性论------以法之确定性问题为中心》，载于《比较法研究》2000年第3期，第293页。

[4] 王涌：《分析法学与民法方法论（上）》，[5] 沈敏荣：《成文法的变革与法律的不确定性》，载于《北京科技大学学报》2000年第2期，第61页。

[6] [美]埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1999年版，第148页。 

[7] 张东明：《论法律适用过程中的不确定性与价值缺失》，载于《法律适用》2003年第11期，第37页。

[8]  [美]埃德加·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1999年版，第150页。 

[9] 邱昭继：《哈特论语言的“开放结构”与法律的确定性》，

[11] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大白科全书出版社1996年版，第196页。 

[12]晁殿峰：《确定性的正义：现代法治之魅——后现代思潮中的话语》，载于中国司法网。