论法律与道德_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

中国古代法的内涵与西方法的内涵有着巨大的差异。古代中国法主要指刑(罚)，它规定了禁止的行为规范与违法的制裁后果，而不是对社会人际关系的关怀与调适。法律只是实现刑罚与镇压职能的御用工具。在中国古代的大部分时间里，关于“法”是什么的问题，从来没有被认为是一个问题，“法应该是什么”的问题也就无由提出了。所谓的法也只是权力的表达和运用方式，而并不是具有正义价值的相对独立的规则体系。

中国传统的道德规范是由以“三纲五常”为核心的礼发展而成的。礼或传统道德是立法的基础，执法的前提，甚至道德规约就是法律条文。中国古代伦理法的核心是以“三纲五常”为灵魂的封建伦理道德，它不但是立法、司法、执法等法律体系的指导原则和行为准则，更借用法律规范的外在形式直接把封建伦理道德引入强制机制，成为法律。

中国古代关于法律与道德的关系认为“法律与道德的关联性”、“道德的法律强制”、“对法律的道德评判”。不仅是儒家学派即便是与之对立的法家学派也认为， 法与道德有关联人际关系中存在着一些必须维护的基本准则，肯定法律规范背后的道德基础。它们主张任用明确统一，避私又“不阿贵”的法治只是基于自私自利的性恶论而排斥用儒家伦理道德治理社会。这与西方自然法学派的某些观点是不谋而合。

（二）国外研究现状

在西方法学传统中，对道德与法律关系的论述早已企及。简单的说对道德与法律的关系主要有以下几种:

一是法即道德法律是正义的化身是理性的体现法即道德它必须符合道德的要求。违背道德的法律是“恶法”它不具备法的属性这是一种“恶法非法”的理论。持此学说者为古今具有价值法学倾向的学者最典型的就是西方各个历史阶段的自然法学派。

二是法律是法律道德是道德两者有着严格的区别与界限。这种观点的有以以康德为代表的“法的外在性与道德的内在性。”康德认为，法律与道德的区别在于法律是外在的，调整的是人的外部行为，依靠外在的强制力保证。而道德是内在的支配人的内心与动机，依靠人的自觉遵守。法律以限制、禁止的方式使人自由，道德则相反。这种观点以法律和道德制约的对象为根据来区别二者，这只具有相对的意义，稍加绝对化便会让人难以接受。另外最典型的是奥斯丁的“恶法亦法”思想。他坚决地批判了以往的思想家把法律与道德混为一谈，只承认二者之间的区别。

三是法律与道德有联系但没有必然的联系。例如英国法学家哈特认为任何法律均会受到一定社会集团的传统道德的影响也会受到少数人超过流行道德水平的影响。他同时认为不能因此而说法律制度必须符合正义或道德可见他同时坚持法就是法。

百年来，各种法学派都紧紧围绕法律与道德的关系展开交锋。而到最后，争论双方都无法克服其理论局限和解决实践难题而双双陷入困境。

二、范文提纲

一法律与道德的辩证统一关系

（一）法律与道德的内涵

在长远的社会发展进程中，为物质条件所决定的人们对于是非善恶的内心评价标准即是道德。道德存乎于主观领域，是依靠人们的内心信念、传统习惯和社会舆论来发挥作用的行为规范。在阶级社会里，道德具有鲜明的阶级色彩，往往占优势的公众舆论所支持的道德就是统治阶级所倡导的道德。

在此，我认为，首先，道德分为狭义的道德与广义的道德。我们平时所说的道德主要是指狭义的道德，简单的说，一提起道德，我们毫无疑问的会将它与善良，美丽，正义，光荣等联系起来，作为调整社会关系的一种方式，通过社会风俗，人们的内心信念来实行。所以将狭义的道德道德理解为调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。而要辨析道德与法律的联系，我认为在此应该采用广义的道德的概念。从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，在这我们可以把道德概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总和，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

法律的概念：如果是从产生的历史过程来看，法律是人类社会一定历史阶段的产物。原始社会并没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯，法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。从产生的方式来看，法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性、普遍约束力的法律，最终通过国家强制力保证实施的。

法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，法律在其本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，也即法律是意志的具体化，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。《现代汉语词典》这样解释“法律”一词：法是统治阶级意志的体现，由国家制定或认可受国家强制力的保证执行的行为规则的总称。马克思对“法”的定义：“法是指国家制定、认可并保证实施的，反映特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护、发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。” 

（二）法律与道德的区别

道德与法律的本质差异。道德与法律属于上层建筑的不同范畴：法律属于制度的范畴而道德则属于社会意识形态的范畴。就像分析法学派说的那样，道德可以约束人们的内在世界；而法律控制的是人的外部表现。我认为，法律与道德的本质差异主要体现在以下几个方面：

(1)法律是传播道德和维护道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱互助、无私奉献等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法律的实施对社会道德的形成和普及有着重大作用。

(2)调整对象和调整范围不同。道德调整的不仅仅是人的行为，还包括人的内心，即行为的动机是否高尚，善良等；而法律则考察的是人行为的外部表现是否合法。虽然也会考察行为的动机，但却不能离开行为过问动机。最为典型的例子就是在刑法中不惩罚思想犯。道德调整的范围几乎涵盖了社会生产、生活的全部活动；而法律则只调整特定的行为。

(3)调接机制和可诉性不同。道德的调整丰要借助社会舆论、习俗、惯例和社会教育等来培养人们道德义务感的形成，通过人的自我约束和自觉遵守达到道德教化的作用，它属于一种软调节，其可诉性不确定。而法律依靠的是国家强制力，它由专门的司法机关和司法工作者依照特定的司法程序展开，它属于一种硬调节，具有可诉性。

（三）法律与道德有共同点

尽管法律与道德存在着本质的区别，但二者又是相互促进和相互补充的。其实道德与法律都是一种意识问题，是人们意识产物，可以说人自己制造出来的。人与人之间有纠纷，相应道德和法律也会随之产生，本质也是为解决一些问题。不管是道德还是法律，都有共同目的，就是规范人的某种行为，从根本解决一些冲突问题。正如博登海默所言：“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的”。 现在，法律与道德相互独立，但法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。如，民法中的诚实信用原则，以及前面论述到的商业中发不正当竞争原则，公平原则，尊老爱幼原则，这样原本体现在道德中的义务通过立法予以实现。同时，法律也将某些消极的道德义务通过立法的形式禁止，如禁止诈骗，作伪证，贪污受贿等，违反这些道德，也就违反了法律。因此，一般人仅凭道德常识就可以知道哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，不能总是以法盲来解释犯罪的原因，大多数犯罪更是道德沦丧。一方面，它们在某些内容上，相互重合、相互渗透，国家宪法一般包含社会道德的基本原则，遵纪守法又是道德的规范之一；另一方面，道德的作用范围较广泛，有些范围法律涉及不到，而道德可以补充法律的不足，起着法律所不能起的作用。如“不许闯红灯，禁止违章建筑，相邻关系等也是一种社会公德。法律禁止黑市交易，禁止不正当竞争，禁止出售假冒伪劣商品，遵守这些规定也是一种商业道德。

（四）法律与道德互为补充

总的来说，一提起道德，人们便会毫无疑问的将它与善良、美丽、正义、光荣等联系起来。其实它和法律是一样，也是作为调整社会关系的一种方式。它是通过社会风俗，人们的内心信念来实行的。所以将道德理解为调整人与人之间、人与社会之间关系的行为规范的总和。其次，让我们了解一下法律的含义。法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，法律在其本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，也即法律是意志的具体化，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。狭义的法律：专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。中国的十类主要部门法为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源与环境法、军事法、科教文卫法。再次，道德属于意识形态范畴，法律属于社会制度范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范，而法律是由国家制定并强制实施的行为规范。两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。道德与法律的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。  

 二法律与道德在新时期的关系

　  法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却相对滞后，容易产生冲突。再者，一国移植他国法律，造成现在法与原来的社会道德相冲突，但归根到底，我认为法律与道德之所以会冲突，就是因为二者是完全不同的社会形态，他们固然有一致的一面，但他们的价值并不是一一对应的，如果是一一对应的，那么法律与道德就会没有区别，就像前面所讲，法典会变成道德法典，社会没有强制力的约束，陷入混乱。    法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。首先，道德的建设应与法律的建设同步进行，在立法改革中考虑道德因素，使法律不偏离道德主流。其次，在移植法律过程中，注意与本民族国情相结合。再次加强法制宣传使民众的思维从道德层面升至法律层面。

三对建设社会主义法治国家的建议

（一）法律与道德是变化着的、发展着的

随社会的发展，一些道德逐渐凸现出来，被认为是对社会非常重要并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴；反之，某些过去曾用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免会有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能，从而达到依法治国与以德治国的统一。这是法制的发展，也是时代的呼唤，更是社会主义市场经济发展的必然要求。

（二）依法治国与以德治国相结合

法律与道德存在局限性，因此二者具有互补性，相辅相成，辩证统一。一方面需要法律道德化，同时也需要道德法律化。法律道德化是把法律规范内化为道德观念上的行为准则，是社会主体遵守甚至信仰法律的过程，是法律内化为道德上的权力与义务的过程，应该说这是建设社会主义法制社会必然选择。道德法律化是立法者将一定的道德规范或者道德原则借助立法程序以国家意志的形式使之法律化，让道德从社会意识形态转化为制度层面，增强道德强制约束力。比如《宪法》规定，爱护公共财产，遵守公共秩序，尊重社会公德等等，将社会重要道德法律化，增强了道德的强制性和约束力。这也体现出，道德是法律体系建立的基础，缺乏道德支持的法律就失去了其存在的意义。

三、参考文献

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