刑法上正当防卫的必要限度探析_开题报告

正当防卫权是我国刑法中所规定赋予公民的一项基本法律权利，这是我国法律赋予我国公民在与非法犯罪行为进行斗争时候可以采取的一种权利手段，其最终的目的是为了保障公民在与不法行为斗争的过程中所能够形式的一项权利，这样就可以在社会主义背景下充分的保障公民的人身权益受到保障。我在国《刑法》第20条第1款中明确规定：“为了能够让国家的利益以及本人或者其他人的财产以及其他权利免受侵害并不受到不法的侵害，这样就需要对不法侵害的相关行为进行复制，对于不法行为所造成的伤害，那么应该要勇敢的拿起法律武器，做正当的防卫工作，并且这种正当防卫是受到法律保护的。”本文则主要基于我国刑法当中正当防卫的解释工作，从相关理论条件入手，对于正当防卫的相关成因进行深入的探讨和解释，以防卫过当及特殊防卫为本文的重点，对正当防卫的必要性进行分析，希望通过本文的研究，能够对相关理论起到完善的作用。

（一）国内研究现状

1.从社会危害性上考量说 

高铭暄教授认为，正当防卫行为是以保护公共利益、本人或者他人的合法权益为目的，而对不法侵害自身利益者的行为人做出正当的反击行为，因此就运用法律武器保护自身权益来说，该行为不容质疑。 

 2.多元因素考量说 

王政勋教授认为：“正当防卫的本质是多元的，其排除犯罪成立的根据是多样化的，所以应该从多方面探求正当防卫的理论基础，否则得出的结论就是片面的。”

3.形式与实质结合说 

该说认为，正当防卫行为不负刑事责任的形式根据是刑法的规定，正当防卫行为不但不具有社会危害性，反而有利于社会，所以阻却违法；实质根据是国家维持秩序的需要，国家利益、公共利益不容许任何人侵犯，而国家刑罚权不可能无处无时不在。 

4.自我保护与法的确证结合理论 

王剑波认为，正当防卫权是一种自然的、天赋的权利，是先于国家而存在的固有权利，并非基于国家授予而产生。只是随着人类社会的发展进步，国家以法律的形式认可了这一权利。由此，除“自我保护”之外，正当防卫权又多了一项“法秩序保护”的机能。“自我保护与法的确认结合理论”是对正当防卫正当化的个别根据的最好诠释。

在我国台湾地区，该说处于通说的地位。例如，林山田教授认为，在紧急状况下的防卫行为，一方面，能够确保本人或者第三人的权益，而与刑法保护法益的基本精神相符；另一方面，因为防卫者的防卫行为反击违法侵害者或者攻击者从事破坏法秩序的举动，藉以确保法秩序的完整性，故应为刑法规范所允许的一种权利行为，而形成紧急防卫权。

（二）国外研究现状

1.在德国，学者们通常认为，用违法阻却的一般原理来具体说明各种违法性阻却事由是行不通的，学者们会以不同的法思想对各种违法阻却性阻却事由的正当根据进行论证。德国传统上对正当防卫的正当化的根据的争论主要是在“自我保护”与“法的确认”这两个具体原理上展开的。现在，德国的多数见解是同时根据这两个原理来说明正当防卫正当化的根据。

2. 在日本，在这一研究领域有社会相当性说、优越利益说、自我保护说等。（1）社会相当性说是将社会的伦理规范作为评价标准，认为虽然正当防卫行为可能具有法益侵害性，但这一行为符合社会的伦理规范，为健全的社会一般观念所容许，因而是一种正当的行为。有学者认为：把正当防卫看作是按照法的自我保全观点，把属于违法阻却事由理解为具有社会相当性的行为，这种看法是妥当的。（2）优越利益说将不法侵害人与防卫人之间利益大小的比较作为评价标准，认为与不法侵害者的利益相比较，防卫人的利益受到了更高的评价，即防卫人的利益优越于不法侵害者的利益，因此，正当防卫不具有违法性。由于在理解“优越利益”的问题上存在着不同的见解，又形成了不同的学说。（3）日本有学者曾采用自我保护说，例如泷川幸辰，他认为，正当防卫的本质是私人的暴力行动。但是对违法侵害进行反击是人的自卫本能，所以得到法律上的允许。目前该说在日本只有很少学者持该观点。

3.在英美法系，在英美法系中，没有正当防卫这样一个统一的术语，而是将正当防卫制度细分为自卫、防卫他人和防卫财产三部分。同大陆法系诸国相比，正当防卫制度在英美法系国家采取限制较大的政策，多数英美法系国家要求防卫者“能躲避就不自卫”，即防卫是出于不得已。各位学者基于自己的知识背景，由自己的思维模式进行说理展开，而并不像大陆法系国家的学者一样长于抽象的概念归纳，因此抽象出其抽象理论观点并非易事。爱德华·库克爵士曾写道：“任何人都不应向窃贼之类的人让步，都不应该放弃任何东西。”约翰·洛克支持同一种理论：人有绝对的权利捍卫本人的自由和其他权利不受侵犯。•••••

二、范文提纲

一、正当防卫必要限度的内涵

（一）现有学说及评析

（二）界定必要限度应考虑的因素

二、正当防卫明显超过必要限度的界定

（一）“明显超过必要限度”与“重大损害”的关系

（二）对“正在进行”的理解

三、正当防卫的限度与特殊防卫权的关系

（一）特殊防卫权的意义

（二）特使防卫权与正当防卫的异同

四、正当防卫的必要限度条件

（一）对正当防卫明显超过必要限度的理解

（二）“重大损害”的认定

（三）正确理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”的关系

五、总结

三、参考文献

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