司法过程中的利益衡量和价值判断——以“昆山龙哥反杀案”为例_开题报告

利益衡量作为一种法学方法，是一种独立的方法，指的是各种利益发生冲突时，主体对各种利益进行比较之后作出自己的评价，再进行选择的活动。具体到司法过程当中，是指在合法利益之间发生冲突，而没有明确的法律规则予以调整时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍的活动。

（一）利益衡量的国内外研究情况

国内

20世纪90年代，我国学者梁慧星教授将利益衡量理论从日本引入到国内，翻译了日本学者加藤一郎的《民法解释与利益衡量》，这是国内最早的有关于利益衡量的文献。在中国知网以“利益衡量”作为关键词搜索，可以检索到2000多篇相关的范文，而相关主题的研究主体十分宽泛，包括学者、司法工作者、在校大学生等等。他们研究的范围也十分广博，包括民法、法理学、行政法学、立法学、环境法学、知识产权法学、刑法学等领域，探讨利益衡量理论的起源发展、概念释义、适用原则、衡量方法等基础理论问题，也有讲理论和实务对接，比如梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》、李军的《利益衡量论》等等。其中，俞敏法官对梁慧星教授引入的利益衡量理论最早作出了回应，他发表的《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》这篇文章，就是建立在他基层工作的经验之上的。司法实务界不仅一直在对利益衡量理论做进一步的探讨，也不断将利益衡量理论应用到审判实践之中。

二、国外

利益衡量最早发展于利益法学派，利益法学代表人物之一的德国法学家赫克在1905年发表了《利益法学和对法律的忠实》这篇文章，他认为“法官应该做立法者的住手，在司法实务中以立法者的眼光发现和补充法律的漏洞，并且把握住立法者侧重的利益，对其进行衡量和判断”。赫克和他的追随者认为，为了作出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益，在互相冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是最优先的利益，因此利益衡量是利益方法派主张的一种裁判方法，一种法学方法论。利益法学的发展使得概念法学逐渐衰弱以至于退出了历史舞台，取代的则是法学界对利益的关注和评价。日本开始并没有以个人本位为核心的民法，日本民法是19世纪末从法、德两国引进的，当时的法国和德国，占支配地位的民法思想是概念法学。民法被引进日本后，概念法学的思维方式很难适应日本的社会经济生活发生的变化，第二次世界大战之后，日本民法学界开始活跃起来，展开了各种各样的争论，获得了许多成果。日本学者加藤一郎受到了这些争论的洗礼，之后在去美国留学时，更身受熏陶，他在20世纪60年代发表了《法解释学的理论和利益衡量》，提出了要将“利益衡量”作为一种民法解释方法的观点。同时另一位日本学者星野英一教授也提出了“利益考量”理论，两种观点有所差异，但大致相同，所以日本法学界一致认为利益衡量的首要倡导者是这两位教授，但是不管是德国还是日本的利益衡量理论，都是来自于对概念法学的批判。

价值判断的国内外研究情况

利益衡量是法官要作出的一种价值判断，所谓价值判断，是指法官在对个案冲突进行利益衡量时，所采取的一种取向。法官在司法审判中面对不同利益之间的冲突，必须依据社会上众人接受的公共秩序和良好的道德风尚予以评定，如此才能使利益衡量的结果达到为社会大多数人所信服。因此价值判断是法官作出裁决的先期最紧要的步骤之一。

就价值判断理论发展的脉络而言，第一个要提到的就是罗马法，罗马法开创了人类法学史上的诸多新领域，其中的典型代表之一就是十二表法。近代以来，对于国家治理比较合适的模式探索，人类演化出多种思潮，其中西方三权分立理论逐渐成为政治哲学和法学的主流思潮，该理论适应了当时的社会环境。三权分立理论认为立法者、司法者、执法者应该各司其职而不能跨越各自职能的边界。立法者的任务和权力就是为社会提供全面而清楚的法律规则，司法者则只能按照立法者的立法意图而为法律作出表述和解释，但这只是将制定好的法律规则应用到每一个具体的案件中，培根指出：“最好的法就是那些给予法官最少裁量的法”。如此一来，法律制定的越完善越能够实现自然法推崇的美德和法的结合，法官的价值判断也就相应的越来越少，但这只是一种理想化的典范，仿佛司法领域的乌托邦，在实践上也被证明了是欠妥的，司法者的工作绝对不能只是机械的去适用法律的这样一个角色，司法者的主观能动性在司法运行中的作用是相当重要的。价值判断在司法领域运用与否的议题成为主张实定法为代表的保守派和主张价值判断的改革派相互对立进行论战的核心领域。在这个时期，实体法统一思潮的局面有回溯的趋势，概念法学派和实定法学派等保守派主张当时的立法体系可以应对社会关系的变化，司法者运用价值判断只会起到相反的效果，它将扩大法官的恣意裁量，使得司法裁判结果具有诸多不确定的因素。

在当代复杂且变化迅速的法治环境之下，社会上各种矛盾和价值冲突发展得愈加无法有效用已有的法律去判断，法律相对于社会的发展得滞后性凸出得愈发明显，这也愈加推动着价值判断在司法运行中的运用，这是司法者在审理案件时的必然要求。

范文提纲

司法过程中的利益衡量与价值判断——以“昆山龙哥反杀案”为例

一、利益衡量的基础理论

（一）利益衡量的发展

（二）利益衡量的内涵

（三）利益衡量的构成

二、价值判断的理论基础

价值判断的发展

（二）价值判断的标准

（三）价值判断的边界

三、利益衡量和价值判断案例分析

（一）昆山龙哥反杀案

四、利益衡量的实践房发展和制度保障

三、参考文献

著作：

[1][美]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004

[2]王利明.法学方法论[M].北京：中国人民大学出版社，2012

[3]王利明.法律解释学导论[M].北京：法律出版社，2009

[4]胡玉鸿.法学方法论导论[M].山东：山东人民出版社，2002

[5]孙国华 朱景文.法理学[M].北京：中国人民法学出版社，1999

[6]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999

[7]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995

[8]井涛.法律适用的和谐与归一: 论法官的自由裁量权[M].北京：中国方正出版社，2001

[9][美]罗斯科·庞德.法理学[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004

期刊文章：

胡玉鸿.关于“利益衡量”的几个法理问题[J].现代法学，2001年，04期

梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究，2002年01期

[3]石毕凡.“泸州遗赠案”的利益衡量方法透视[J].河南社会科学，2016年04期