论刑法中的被害人承诺_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

我国刑法典对于被害人承诺并未做出明文规定，而是在理论研究中将其纳入到正当防卫、紧急避险之外的其他排除犯罪性事由之一进行探讨，从而作为一种超法规的正当化事由处理。

相对于大陆法系中对“合意”与“同意”的区分，我国学者马克昌认为从我国的犯罪构成理论出发，区分“合意”与“同意”是没有必要的。在我国犯罪论体系中犯罪构成“作为判断犯罪是否成立的规格或标准”是唯一的，行为是否具备某一犯罪构成的要件，或者说是否符合某一犯罪构成，就成为我们区分罪与非罪界限的标准。被害人承诺阻却犯罪，并非是在基于被害人承诺实施的行为符合犯罪构成后阻却其违法性，而是阻却了基于承诺实施的行为符合犯罪构成要件，同时也就阻却了违法性。

——马克昌.刑罚通论.武汉大学出版社,1999年.

张明楷教授认为：“犯罪构成与违法性在我国是完全一致的，因此，排除犯罪构成符合性事由与排除刑事违法性事由是完全一致的，或者说，根本不存在两类不同的事由。”

——张明楷.刑法格言的展开.法律出版社，1999：254-255.

同时，李文燕、田宏杰在《被害人承诺的刑法意义》也指出“阻却构成要件该当性的被害人承诺和刑法中的正当化行为的被害人的承诺的分类不仅并不存在，而且，在全部由法定的积极要件构建起来的犯罪构成体系内，被害人承诺这一超法规事由其实是无从发生并展开的，必须对我国耦合式的犯罪构成体系进行改造。”

——李文燕、田宏杰.被害人承诺的刑法意义.中国人民公安大学学报，2004（2）：14.

对于被害人承诺的刑法地位，及立法设想，我国学者也有不同的见解。

“或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中进行研究，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定承诺所实施的表面上侵犯了他人的合法权益的行为放在犯罪客体中进行研究，倒是合适的。”

——张明楷.刑法学.法律出版社，1997：221.

还有学者坚持传统的观点：“认为被害人承诺问题具有自身的独特性和复杂性，如一些学者那样简单将其纳入到“犯罪客体要件”中进行归纳，是不能彻底解决问题的。明智之举应该是保持现在的排除犯罪性行为的总体地位，将被害人承诺问题吸入其中。”

——张亚军.被害人承诺新论.中国刑事法杂志，2005（4）：38.

关于被害人承诺正当化的依据，我国通说认为，法律应保护公民依法自由处分自己的合法权益的权利。被害人承诺就是公民行使自己处分权的例子，法律不能反对和制裁被害人对自己所拥有的法益进行抛弃。行为人在征得被害人同意的基础上实行的损害被害人利益的行为，在主观上也不具有反社会的恶性，客观上也不具有社会危害性，根据主客观相一致的原则，应当排除其犯罪性。

——高铭暄.刑法学原理（第 2 卷) .中国人民大学出版社，1993：255.

此外，也有学者借鉴并承继了利益放弃说的观点，认为被害人请求或者同意行为人损害其某种合法权益时。实质是对自身的某种利益的抛弃，此时对被害人而言，这种利益已经不具有它原本应有的意义了，行为人对被害人抛弃的法益进行侵害，从根本上讲，已经没有危害性，应当排除其犯罪性。

——高铭暄.刑法学（上编）.中国法制出版社，1999：253.

——黎宏.刑法总论问题思考.法律出版社,2007 :389 .

（二）国外研究现状

德国及日本通说认为被害人承诺原则上系阻却违法性事由，但是在此基础上根据其法律效果之差异进行分类，承认其在犯罪论体系中地位不是唯一。

正如大塚仁教授所言：“在被害人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。”通过行为无价值论与结果无价值论之对立，或人的不法论与物的不法论之对决，被害人承诺究竟位于犯罪论体系上何种位置尚未得出定论。

——大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社 1993年版，第 156 页。

在大陆法系递进式犯罪构成体系结构下，被害人承诺被分为以下几种：

经被害人承诺对刑法效果无意义，即被害人承诺的存在与否均不影响犯罪的成立。

被害人承诺是犯罪成立的构成要素，即没有被害人承诺则得承诺所实施的行为不构成犯罪或者不能成立此罪而成立彼罪。

被害人承诺是构成要件阻却事由，即被害人承诺阻却了犯罪构成的该当性，基于承诺实施的行为因不符合法定的犯罪构成而不成立犯罪。

被害人承诺是违法阻却事由，即被害人承诺阻却了该当构成要件行为

的违法性。

五、被害人承诺是减轻刑罚事由，即被害人承诺对基于被害人承诺所实施的行为构成犯罪不产生影响，但可以降低对象行为的违法性程度，作为一个量刑情节可以减轻行为人的刑罚。

德国学者格尔茨提出，真正有刑法价值的被害人承诺为第三和第四种，并且他认为阻却构成要件的被害人承诺是“合意”，阻却违法性的被害人承诺是“同意”。这种说法已提出便受理论界认可，成为大陆法系的通说。

——冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第 1 卷，法律出版社 2002 年版，第 65~67 页。

关于被害人承诺阻却违法性的理论依据，主要有以下几种学说：

法律行为说。29 世纪初由德国学者泽特勒曼（Zitelmann）提出，他认为被害人承诺这一行为本身就是一种法律行为，是被害人行使权利的体现。该说认为，被害者的承诺实际上是给行为人实施一定侵害行为的利益。在这个意义上，它是一种被害人处分自己利益的法律行为。

——张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社，1999：179.

利益放弃说。利益放弃说认为，基于法秩序的委托，法益主体拥有保护法益的权利。法益主体可以就对法益的处理作出自己的决定。犯罪是对利益的侵害，然而在被害人的对利益作出承诺的同时，利益就不存在了。从法秩序的角度看，被害人承诺只是法益所有人在法秩序允许的利益自治范围内进行的一种处分，具有阻却违法的性质。违法性的排除基于同意放弃利益。

——[德]弗兰茨·冯·李斯特. 德国刑法教科书.徐久生译.法律出版社，2000：247.

法的保护放弃说。西原春夫指出：“法的任务在于保护优越的利益。然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益。如果享有利益的人放弃受法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法已经没有保护它的必要。侵害没有受法律保护必要的利益，从而，从法秩序的立场看不能认为违法。”

——西原春夫. 刑法总论上卷. 日本成文堂

保护客体部分脱落说。“随着同意，保护客体已部分地消失了，因为符合构成要件的不法，同样可能存在于对被害人意志的蔑视之中。”

——[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特. 德国刑法教科书(总论).徐久生译.中国法制出版社, 2001, 455-456

社会相当性说。这一观点主要将利益衡量说与目的说相结合，综合结果无价值与行为无价值，目的说从“行为”面说明其“有价值性”，而利益衡量说则说明包含“行为”全体之“有价值性”（即“优越利益”）。

——[日]川端博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社2003 年版，第 210 页。

法益衡量说。此说认为依据承诺而实现的个人自由优越于经承诺行为所侵害之法益，因此能阻却违法。这种学说将个人的自由决定权纳入个人法益的整体中，认为法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益的自由发展，那么，就不存在法益侵害。

——田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第 367页。

于英美法系国家而言，被害人承诺的刑法效果尚未得到普遍的认同。由于这些国家实行的是抗辩制，被害人承诺一般作为刑事辩护理由出现。在英国刑法中，很多侵犯人身的犯罪，如强奸罪、袭击罪和伤害罪，如果被害人作出了有效的同意，便不能构成犯罪。在刑事损害罪中，如果损害行为是被害人同意作出的，或者行为人相信有权对毁坏财产表示同意的人知道这种毁坏及有关情况时会同意他的行为，他的毁坏行为被视为“有法定理由”，因而也就不构成刑事损害罪。

——王政勋：《正当行为论》，法律出版社 2000 年版，第 445~446 页。

在美国刑法中，被害人同意一般不能作为犯罪人进行合法辩护的理由。

但是对那些以违反被害人同意作为成立要件的犯罪，例如强奸罪、盗窃罪

等，由于被害人同意使得犯罪的成立要件不完备，在这个意义上也是阻却

犯罪的。

——凌萍萍：《被告人承诺之刑法研究》，吉林大学，硕士学位范文，2005年。

二、范文提纲

一 被害人承诺概述

（一）被害人承诺的前提性理论

1、被害人的含义

2、承诺的含义

3、被害人承诺的含义及科学定位

（二）被害人承诺的历史与发展

（三）当今世界被害人承诺的现状

1、大陆法系中的被害人承诺

2、英美法系中的被害人承诺

3、我国的被害人承诺

二 被害人承诺阻却犯罪的理论依据

（一）学界争论观点

1、法律行为说

2、利益放弃说

3、法的保护放弃说

4、保护客体部分脱落

5、社会相当性说

6、法益衡量说

（二）本文观点

三 被害人承诺的成立要件

（一） 构成性条件

1、主体条件

2、主观条件

3、对象要件

4、时间要件

5、表示要件

（二）限制性条件

1、横向——被害人承诺的法益范围的有限性

2、纵向——行为人侵害法益程度的相当性

四 被害人承诺的刑法效力

（一）被害人承诺的刑法效力之理论整理

1、被害人承诺在刑法上不产生任何效果

2、被害人承诺是犯罪的构成要件要素

3、被害人承诺是构成要件阻却事由

4、被害人承诺是排除犯罪性事由

5、被害人承诺是减轻刑罚事由

（二）具有真正刑法意义的被害人承诺效力类型

五  被害人承诺的刑事立法建言

（一）被害人承诺刑事立法的必要性和可行性

（二）被害人承诺的刑事立法具体建议

三、参考文献

[1]张旭：《犯罪学要论》，法律出版社 2003 年版。

[2]马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版。

[3]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社，1998 年版。

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[11]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社 2004 年版。

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[10]周晓婷：《被害人承诺立法问题研究》，兰州大学，硕士学位范文，2017年。

[11]郭磊：《被害人承诺研究》，贵州大学，硕士学位范文，2015年。

[12]凌萍萍：《被告人承诺之刑法研究》，吉林大学，硕士学位范文，2005年。