利益衡量在司法适用中的制约与完善-开题报告

（一）、国内研究现状

利益衡量与价值判断是法学方法中的一个黄金方法，它自身既是一种独立的方法，同时它又贯穿于其方法之中。利益衡量作为一种司法或者法律适用的方法研究较多，但将利益衡量作为一种立法方法的研究却涉足较少。司法过程中的利益衡量方法在利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，这只能依据利益衡量决定，并且不应考虑在作出选择时既存法规中的法律构成。司法过程中的利益衡量方法认为，利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法，这种思考方法和概念法学的思考方法存在差异。概念法学的思考方法是依据形式上的三段论方法进行推理，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后依三段论法推出形式上的结论。这正如自动售货机，从上面投入事实，在其中运用预先设定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。利益衡量方法，实际上是先有结论后从法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中推出结论。

在利益多元化的当今社会，利益冲突构成了社会发展的基本内容，也就决定了司法过程本身就是利益衡量的过程。在我国，由于司法过程的复杂性，司法部门的实践性，有关司法过程中的利益衡量理论是比较丰富的，相应的有以下两方面的特点。首先，司法过程中的利益衡量方法研究对象是审判中的利益衡量方法，探讨利益衡量方法的一般原则在审判中的应用。由于审判过程的独特性，以其为对象进行利益衡量方法的研究具有一定的社会指导意义。为立法者提供运用利益衡量的方法，可以有助于弥补立法时产生的法律漏洞，体现公平正义，保障人权，提高司法裁判的信服力。更有助于保持权利与权力之间的平衡，规避“恶法”，充分实现个别正义，进行维护社会道德正义。其次，利益衡量方法的研究集中在部门法的利益衡量方法。这与利益衡量方法的属性密切相关。利益衡量是对两个或两个以上不同的利益以某种标准来进行权衡与取舍。对利益有不同的层面的理解，但最为普遍的就是两造之间的利益冲突。这体现在部门法的各个方面，也就决定了我国对利益衡量方法的研究多集中于部门法。

(二)、国外研究现状

1.德国的利益衡量理论

德国的利益衡量理论，或者说方法意义上的利益衡量，是以赫克为代表的利益法学派在20世纪之初所提出的。这种利益衡量方法是建立在整个利益法学派的主张之上的，并与其所处的历史背景密切相关。19世纪的西方主要有三大法学学派：分析法学学派、历史法学学派和哲理法学学派。他们有一个共同的特点，即“都受制于这样一种批判，这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发构建一种法律科学。”

2.日本的利益衡量理论

日本的利益衡量理论，或者说方法意义上的利益衡量，是日本学者加藤一郎和星野英一倡导的日本民法解释学所独有的一种法学方法论。他们都坚持裁判过程中的实质决定论，认为裁判结论的得出不是源于法律的构成，而是由在法律之外的其它实质性因素决定的。其过程是在形成法律解释抑或法的判断的时候，同法条法规、法的构成、法的原则相分离，通过对事实的判读进行利益衡量。也就是说，利益衡量所依据的标准与法律内部的标准或者内在型的标准是不同的，而是法律外在的标准或者超越性的标准。他们甚至认为，利益衡量的立场不应是法律专家的立场，而是普通人的立场，以普通人的常识为标准。再由利益衡量得出结论，而且在日本学者看来，这并非是最终的结论，而只能是一个假设结论，必须经过附随过程中出现的理由的检验。并且，这也可能不是唯一正确的结论，只能看作是可能成立的复数结论中的一个而已。所以，对于法的判断，不光有上面实质的理由之外，还应附有法规的形式理由。

在加藤氏看来以处理法律相互间的利益平衡为重点；而星夜氏则认为明确利益状态的差异和法律的大众化为其关键

二、范文提纲

引言：

一、涞源反杀案案情介绍及争议焦点

二、利益衡量的基本问题

（一）利益衡量的含义

（二）利益衡量的特点

（三）利益衡量在司法中的必要性

三、司法过程中的利益衡量

（一）利益衡量使用原则及其体现

1.利益平衡原则

2.利益位阶原则

3.利益兼顾原则

（二）利益衡量的具体过程

四、利益衡量在司法适用中的制约与完善

（一）司法中利益衡量的制约

（二）对利益衡量具体适用的完善

三.、参考文献

[1] 梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社，第3页

[2] 梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第70页

[3] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第168页

[4] 本杰明。卡多佐，《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第45页

[5] 王伟光：《利益论》，人民出版社2001年版，第74页

[6] 郝云：《利益理论比较研究》，复旦大学出版社2007年版

[7] 彭劲松：《当代中国利益关系分析》，人民出版社2007年版