浅谈宪法的根本法的主要特征及表现方式_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

随着国内学术界的成熟，有越来越多的学者去关注宪法学的中国问题。北大的陈端洪教授，从中国宪政实现的历史实际出发，在《宪法作为中国的根本法和高级法》一文中，提出了“‘党的领导’是宪法根本法”这一学术命题。在目前的根本法结构之下，中国的违宪审查相比政治改革，仅具有次要的意义，是政治体制改革任务的一部分。具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央审查。中国政法大学的王人博教授对于近代宪政史的研究，为此种研究做了深厚的理论积淀，从而有助于避免宪法学的研究脱离中国的历史和实际。这些文章和思维方式，都为我们进一步思考，党的领导与宪法实施关系，提供了新的思路和方法。

郑贤君《作为根本法的宪法：何谓根本》中关于英美是否使得根本法这个概念消亡。事实上，议会主权原则，面对强大的普通法传统，想必也仅仅是名义上的强势；美国的司法审查，表面上是维护了成文宪法的尊严，仔细品味，其中不乏普通法系特有的痕迹，司法权以及个案的判断，不断的将自然法和正义理念一次次以迎合时代的方式独立注入到成文法中，那种对于传统和自然法（理性）的尊崇相像。

（二）国外研究现状

关于根本法卡尔施密特的说法：1819 年，德国设立了一个专门的联邦委员会，旨在以专家鉴定的方式确定“根本法”概念。这个联邦委员会提出了若干建议。这些建议主要包括这样一些内容：（一）德意志邦联的根本法是一些类似于协议的规定，涉及到邦联的建立、由邦联成员组成的团体、邦联对宗旨的规定、对邦联成员参与实施根本法的整体格局的规定；（二）关于有关建制的各项规定属于根本法的内容；（三）其余的邦联法律都仅仅从否定的方面来确定：它们不是根本法。（德国卡尔施密特著，刘锋译《宪法学说》，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第49页。以下引用不另行标注，仅标明页码。）这里提到了“协议”和“有关建制的各项规定”为根本法。

而卡尔施密特本人则根据制宪权理论，认为，制宪权和宪法是相辅相成的关系，又有所区别，通过革命等手段推翻某种宪法，未必能推翻制宪权，那么国家仍然保持了连续性。以人民制宪权为例，人民（更准确的说是民族，nation）作为宪法之上和宪法之前的政治主权者，其凌驾于宪法以及宪法律之上。而且施密特虽然讨论了君主制宪权、人民制宪权、少数派组织的制宪权，甚至还有上帝制宪权，但是，基于卢梭的民主制理论，其仍然提出了一种特殊的人民制宪权，也就是始终存在的人民制宪权——主权，认为，“对一种首尾一贯的民主学说而言，除了基于人民制宪权的宪法以外，不存在任何其他正当的宪法。职是之故，完全有可能将一切只要还能持久的宪法追溯到明确的或隐含的人民意志之上，不管政府——亦即实施这种意志的形式——属于什么类型。……这就是卢梭关于‘社会契约’的理论。……人民始终享有主权。就连最极端的专制君主制也只是一种政体形式，依赖于人民的主权意志。”同时，由于人民除了作为“宪法之前和宪法之上的人民”还是“在宪法框架内行驶宪法规定的权力”的人民（256页），更是“并立于宪法法规之旁的人民”，这里人民的身份复杂，受制于宪法、制定宪法、同时又守护宪法，虽然具有制宪权的人民高于宪法，但是其本质上仍需要遵守宪法、守护宪法，与宪法不必然产生根本抵触，这里更多的是一致性，而不是矛盾和敌视。由此观之，郑贤君老师所说的根本法和主权的抵触，被消解了；其消极理论是人民制宪权理论、社会契约理论，而不是一般契约或者协议的理论。

二、范文提纲

一、根本法的概念

二、宪法的根本法主要特征

（一）宪法的根本法特征的一般表现

（二）宪法的根本法特征在不同国家的体现

1.大陆法系国家

2.英美法系国家

三、宪法的根本法特征在我国的表现

（一）宪政与根本法思想在中国

（二）我国宪法规范中根本法思想的体现

四、我国宪法实施的路径选择

（一）设立宪法监督委员会

（二）扩大宪法监督客体的范围

（三）设立宪法申诉救济制度及其程序

三、参考文献

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