道德原则对刑事立法的制约_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

 国内关于道德立法的研究。中国古代关于道德立法的研究主要有两大观点：一是以儒家为代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家认为，“非礼无法”，即不合“礼”的法律就不是真正的法律。荀子认为：“故学也者，礼法也。”①这里明确提出了“礼法”的概念。儒家追求的是“礼法合一”，孔子也说过：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”②孔子认为仅仅靠法律并不能真正规范百姓，只有道德礼制才能从根本上教化引导百姓。《唐律》更是成为“一准乎礼”封建立法的典范，青年法学家梁治平在这方面也进行了积极的探索，他认为自汉唐以来“儒家以其价值重塑法律，系统地完成了儒家伦理的制度化与法律化。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。” ③“古代所谓‘礼’因此具有法的威权，古代之法亦相应具有礼的性质。”

      二是以法家为代表的法典法家化，即主张法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因为它不合道德便不承认它的法律资格，即使是恶法也必须遵守，恶法也有它存在的价值与作用。先秦法家慎子到说：“法虽不善犹善于无法，所以一人心也。”这是说，即使有恶法也比没有法好，因为恶法也能起到“一人心”即统一人们的思想和行为的作用。先秦法家思想的集大成者韩非亦强调治国“不恃人之为吾善也，而用其不得为非也”，因此主张推行赤裸裸的暴力。与韩非相同，商鞅的“禁奸止过，莫若重刑”也主张重刑治世，这样的“法治”也就与道德法律化越走越远了，是一种典型的非道德主义观念。

国外研究现状

国外研究道德立法，主要也有两大学派：一是自然法学派，自然法学派认为：只有符合人类道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即恶法非法，道德与法律不可分。该学派所谓“自然法”就是指人类普遍的道德原则，包括正义、公平、平等、自由等等，他们认为自然法具有普遍约束力，国家制定的法律应该合乎自然法，否则就不是法律，古罗马法学家西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言，点明了法律与道德的潜在联系。自然法学说对近现代西方各国的立法实践产生了深刻的影响，各国制定的宪法典几乎都把正义、公平、平等、自由等等的道德原则转化成了法律原则。

二是分析法学派，分析法学派认为：法和道德无关或至少二者没有必然的内在联系；实然的法和应然的法之间没有必然的联系；恶法亦法，不道德的法也有法的实在性，奥斯丁说：“法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。”现代的新分析法学派虽然没有绝对反对法律与道德之间的联系，但不以是否符合道德作为判断法律效力的依据。新分析法学派主要代表著名法哲学家哈特的一个基本论点是：虽然法律在一定程度上会受到道德的影响，但不能因此说法律必须完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律资格，法律之所以为法律并不取决于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的价值。哈特在这里所说的“法律”是一个广义的概念，既包括“良法”，也包括“恶法”，他说：“或许有一个宁愿选择广义法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说这是法律，但它是邪恶的。”④“道德上邪恶的规则可以仍是法律。”

道德立法的发展趋势

 据国内外对道德立法的研究状况可以看出，大多数的学者都认为道德立法是未来国家道德建设的发展趋势，但道德领域与法律领域还是独立的，它们均有各自的作用与价值，虽然两者密切联系，相互影响，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律与道德的关系应该是相辅相成，取长补短，而不是取彼舍此。如果使法典彻底道德化，变成“道德法典”，这反而更不利于社会的发展。所以道德立法应该有一定的限度，不是所有的道德都可以上升为法律，只有属于“社会公德”范畴的道德才有可能上升为法律。

范文提纲

一、刑事立法及其在的道德诉求

二、道德原则对当代刑事立法的制约

（一）人性原则的制约

（二）公正原则的制约

（三）平等原则的制约

（四）生命价值原则的制约

三、道德原则对刑事立法的制约—案例举证。

三、参考文献

（10篇以上）

著作：

[美]德肖维茨：《你的权力从哪里来》，北京：中华书局，1986年。

[2]梁志平：《法意与人情》，北京：中国法制出版社，2004年，第236页。

[3]沈家本：《历代刑法考》，北京：中华书局，1985年，第2239页。

[4][英]边沁：《道德与立法原则导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年，第216页。

[5][美]约翰.罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第2、235页。

[6][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑法》，北京：中国大百科全书出版社，2004年，第57页。

[7]陈瑞华：《看得见的正义（第二版）》，北京：中国社会科学出版社，2000年。

[8]董说：《七国考》（十二卷），北京：中华书局，1956年，第366-367页。

[9]老子：《道德经》第五十一章，  百度百科中，道德与法律的词条解释。

[10]高璐：《道德立法现状分析》，人民论坛（2011年第17期）。