保全申请错误致损害赔偿责任的构成要件_开题报告

保全申请错误致损赔偿责任的构成要件

一、文献综述

为了维护当事人的合法权益，保障法院判决的顺利执行,法律规定了相应的应急机制：财产保全，即由于一方当事人的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行,法院根据当事人的申请或在必要时依职权裁定采取查封、扣押冻结等限制当事人处分其财产的临时强制措施的一种制度。法律设立财产保全的目的是保证法院判决的顺利执行对被申请人的财产权进行相应的规制，既可使相关权利人的合法权益得到有力的维护，也有利于提高司法权威、增强社会公众对司法的信任程度。然而，对于申请人而言，保全虽然具有暂时性，并不发生财产权属的时间变动和对当事人行为的最终评价，但毕竟是在一定期限内对被申请人的相关权利进行限制，必然会在保全期限内对被申请人的利益产生不利影响。因此，为了平衡申请人和被申请人之间的利益，民事诉讼法第105条对于错误保全的损害赔偿作出了规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”最高人民法院《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》进一步明确了错误保全造成案外人损失的赔偿责任。该解释规定，“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”但对于错误保全损害赔偿究竟应如何认定，法律并无明文规定。实践中对于错误保全损害赔偿案件的法律适用及司法认定也存在诸多难点。我们需要确定一套衡量的尺度和细化的标准，以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题。

保全程序系一种简易诉讼，只需声叙，不需证明；固然可以迅速确保债权人权利将来之实现， 但在错误申请财产保全的情形，亦可能对债务人造成不 可期待之不利益。在我国，错误申请财产保全的损害赔偿责任仅在民事程序法中有简略规定而未被列入民事实体法的范畴。笔者认为，错误申请财产保全不仅滥用诉 权，更是一种借助司法程序进行的侵权行为。本文就该种行为的性质、归责原则、构成要件和损害赔偿范围以及错误申请财产保全的损害赔偿程序进行分析和论证，认为，错误申请财产保全的损害赔偿责任应适用无过错责任归责原则；该种赔偿责任的要件包括：错误申请财产保全的行为、对被申请人或案外人造成了损失、错误 申请财产保全与被申请人财产损害有因果关系；损害赔偿的范围应当包括被申请人和其他受害者（包括案外人）因财产保全遭受的全部直接经济损失；错误申请财产 保全的损害赔偿程序可视情况不同采取反诉或另案起诉；错误申请财产保全的受害人在申请人提供担保的情形，有权就该担保优先受偿。本文的创新之处在于借鉴德国和我国台湾关于因保全程序而生之损害赔偿责任的学说和立法，根据危险行为理论、公平正义的原则和民法保护弱者的思想，提出了提出与国内通说相反的意见，认为，错误申请财产保全的损害赔偿责任是一种无过错责任，同时创新性的提出，对于因错误申请财产保全给受害人造成的损失，受害人可就申请人提供的担保享有优先受偿的权利。

（一）国内研究现状

申请错误使保全措施的性质发生改变，由对申请人期待权利的确保转变为对被申请人现实权利的侵害。保全措施丧失正当性之基础，法院的保全措施成为申请人侵害被申请人的工具，理所应当由保全申请人承担相应的侵权损害赔偿责任。司法实践中对保全致损侵权责任的具体认定及法律适用困惑较大。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

李仕春《民事保全程序研究》中认为，民事保全措施是一项非常严厉的措施，一旦采取了保全措施，被申请人的财产和人身自由会受到严重的限制，按照程序正当原则，这种民事保全决定的作出，应当采取对审方式，让被申请人有机会参加辩论进行防御和攻击。但在民事保全程序中，这种要求很难得到充分的满足。这里就会存在及时保护申请人的合法权益与程序正当要求的冲突。民事保全程序一方面要实现其程序设置的内在要求，在必要的程序内牺牲或损害部分正当程序的要求，另一方面还应当尽可能的赋予当事人正当的程序保障。

在奚晓明、 王利明的《侵权责任法新制度理解与适用》一文中提到，侵权责任法是保护民事主体合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定的民事基本法律。我国现行侵权责任法律制度是以民法通则为主轴，以消费者权益保护法、产品质量法、环境保护法、道路交通安全法等特别法律以及大量行政法规、司法解释为补充的规则体系。这些规定对于保护自然人、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序起到了积极作用，但也存在一些问题，例如，随着社会经济的快速发展和人民生活的日益丰富，新的侵权类型不断出现，而现行法律有些规定较为原则，缺乏可操作性；不少规定分散在单行法律之中，对侵权责任的共性问题抽象不足，无法涵盖可能出现的各种责任类型；人民法院受理的侵权案件逐年增多，现行制度又不敷使用。为了更好地保护民事主体的合法权益，促进社会和谐稳定，有必要对现实生活中迫切需要规范的侵权责任作出全面、系统、明确的法律规定。鉴此，历经多年立法审议、补充与完善的侵权责任法应时而生。

万发文在《财产保全申请错误的构成及赔偿》中的观点，作者认为，当事人错误申请财产保全导致的财产损害赔偿案件,应当从一般侵权行为的角度进行审查认定,并结合侵权责任成立的要件,审查当事人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全申请是否给被申请人造成了损失,以及财产保全行为与损失之间有无因果关系。被申请人在基础法律关系中明确了以某项特定财产代为清偿,申请人对此明知但又申请保全被申请人的其他财产的,应当认定为保全的对象错误,属于错误保全。

赵鸣在《诉讼保全制度中的若干程序问题研究— —以权益保障与平衡为视角》一文中指出，现代审判制度要求对冲突各方的相关权益进行权衡和判断，从程序和实体上平等保护涉诉各方的合法权益。为了不断地追求公正与效率这一司法的终极目标，我们一直在办案实践中探索着，力求在现有法律框架下探寻出一整套行之有效的措施并付诸实践。诉讼保全是实现“实体正义”的手段，本身又具有独立的程序价值，具有保障当事人权益的机制，在涉诉各方权益之间实现平衡的功能。对冲突各方的权益衡量判断，目的在于化解各自矛盾，协调各方利益，最终实现社会整体利益的最大化。随着法律现代化的不断深化，公民维护权益意识的不断增强，在民商事审判领域充分重视诉讼保全中各方的权益保障与平衡就显得尤为重要。然而，关于法院在诉讼保全制度中对各方权益的平衡与保障中，众所周知，任何法律都具有一定的局限性，“制定法具有抽象性或原则性，社会生活是具体的、灵活的”。因此，寄希望于制定法能合适地处置所有社会冲突时不现实的。正基于此，法律往往留有一定的空间，赋予法官在司法适用上的自由裁量权。但应当在现有法律框架内考量权益平衡，不能突破法律的底线，不能以满足社会效果来否定法律的效果，不能以牺牲社会正义来实现个案正义，不能因为追求道德价值而放弃法律价值。

熊理思在《财产保全申请错误的损害赔偿》一文中提出，在实践中应根据一般侵权责任的四个构成要件判断申请人是否承担损害赔偿责任。　　第一、损害结果。在判断财产保全申请错误损害赔偿责任纠纷中的损害结果时要注意以下几点：一、财产保全申请错误损害赔偿责任纠纷中的损害指的是被申请人因错误保全而遭受的物质损失，是可以用金钱的具体数额加以计算的经济损害，不包括精神损失。二、财产保全申请错误损害赔偿责任纠纷中的损害包括直接损失和间接损失，而不是整个被保全财产的金额或价值。　　第二、因果关系。侵权法上的因果关系可分为事实上的和法律上的因果关系，只有两者同时具备才成立侵权法上的因果关系。判断事实上的因果关系时，一般采用“如果没有…就没有…”的标准，即如果没有侵权人的侵权行为，就不会产生被侵权人的损失。但在“多因一果”的情况下，则采用“相当因果关系”标准，即看哪个“因”对“果”的产生起实质作用。判断法律上的因果关系时主要看侵权人对损害结果的发生是否具有可预见性，行为人对超出其可预见范围之外的损害不负侵权责任。　　第三、行为违法性。行为违法性分为形式违法和实质违法两种。法律已经明确规定了财产保全申请方式、保全内容等事项，如违反即构成形式上的违法。有时财产保全虽然没有违反法律在形式上的规定，却存在申请人未在法定期间内起诉、被法院驳回起诉或申请人败诉等情形，这些构成实质上的违法。在此需要提到阻却违法性的抗辩事由，例如共同过错、第三人过错、正当防卫、紧急避险等。一旦财产保全申请表面上具有上述形式违法或实质违法的情形，法院会推定被告的行为具有违法性，此时举证责任转移至被告，需要由被告提出其具有阻却违法性事由，并进行举证。　　第四、行为人过错。一般侵权行为须以行为人的主观过错（故意或过失）为构成要件。如何判断行为人过错，理论上有两种观点。一种认为，在认定过错时，应考虑行为人的年龄、知识、经验能力等个性化因素。另一种认为，以一般情况下一个正常成年人对于事物的正常反应为标准来判断行为人是否有主观过错，而不考虑行为人的个性化因素。笔者认为，应采用更为客观的后一种观点。

以上研究成果指明了关于保全的法律性质，学界存在便利执行说、权益担保说、临时救济说、辅助程序说、强制措施说等诸多分歧，但其实质目的应定位于确保当事人（债权人）私权的实现。而从司法实践来看，大多数保全裁定均是依据当事人的申请作出，法院依职权进行保全的情形较少，这也从侧面反映出保全对于保障申请人私人权利的重要意义。对于被申请人而言，保全虽然具有暂时性，并不发生财产权属的实际变动和对当事人行为的最终评价，但毕竟是在一定期限内对被申请人的相关权利进行限制，必然会在保全期限内对被申请人的利益产生不利影响。为了平衡申请人与被申请人之间的利益，新《民事诉讼法》第105条规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。但在司法实践当中，是否所有与判决认定结果不一致的保全均为“申请错误”并由申请人承担赔偿责任？如果不是，那么需要确定一套衡量的尺度和细化的标准，以具体解决因保全申请错误时损害赔偿责任的承担问题仍有进一步研究的必要，这也是本范文要分析的重点问题。

（二）国外研究现状

1、民事保全在民事诉讼法律中具有重要地位。民事保全程序对于保障国民权利和稳定社会秩序十分重要。尽管各个国家关于民事保全的立法例并不相同，但是都予以了充分的重视。1989年《日本民事保全法》继1979年《日本民事执行法》之后成为单行法律，日本民事诉讼法学界把《日本民事诉讼法》、《日本民事执行法》和《日本民事保全法》称为日本民事诉讼法的三大基本法。而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判例中也被放在重要的位置。在我国《民事诉讼法》中，对于民事保全的规定也始终占有一席之地。

2、关于假扣押与假处分的规定在《德国民事诉讼法》中是最完善的制度。“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。”财产保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，对有效保护债权人的利益发挥着其他制度所无法替代的作用。 如同其他诉讼资源一样，申请保全的权利一旦被滥用，就会对被申请人或其他被害人造成一定的财产损害。

3、民事保全程序在理论上很有研究的价值。世界各国之所以对民事保全的立法例有很大的差异，对民事保全程序的性质理解不一是重要的原因之一。《德国民事诉讼法》把民事保全放在执行编中，我国台湾地区分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定，而日本则是将民事保全程序单行立法。

4、我国台湾地区“民事诉讼法”和《日本民事保全法》单立之前的立法，都把民事保全分为审判程序的保全和执行程序的保全，既然民事保全是一种程序，就必须讲究申请人和被申请人或者诉讼中双方当事人之间进攻和防御机会的均衡。同样，既然法院要作出是否采取民事保全措施的决定，就应当尽可能地使被申请人参加到作出决定的过程当中来，即获得听审的权利和机会。

5、《日本民事保全法》第3条规定，对于确定临时地位的假处分命令，如果未经过口头辩论或债务人能参加的审问日期，不得发出。但是，如经过该期日而有无法达到申请假处分目的的情况除外。《德国民事诉讼法》第921条规定，对假扣押申请的裁判，可以不经过言论辩论。这说明，除了日本的确定临时状态的假处分之外，德、日两国都规定，是否进行口头辩论，属于法官的自由裁量权范围。但是，德国对是否经过对审程序的裁决其法律效力作了不同的规定。《德国民事诉讼法》第922条规定，“对假扣押申请的裁判，如经过言词辩论，以终局判决为之，否则，以裁定为之”。我国《民事诉讼法》过于强调密行性和非对审性，对被申请人的合法权益重视不够。

二、范文提纲

引言：保全申请错误致损害赔偿责任的构成要件以及归责原则

一、法条解读：保全申请错误所致损害赔偿责任的性质

（一）关于保全错误的法律规定的沿革

（二）保全申请错误所致的损害赔偿责任应为侵权性质

二、实践困惑：保全致损侵权责任认定的两大难题

（一）保全致损侵权责任的构成要件及归责原则

（二）保全申请人行为违法性的判断

三、标准细分：保全致损侵权责任的认定规则

（一）设置保全致损侵权责任认定归责所应考虑的因素

（二）保全致损侵权责任具体的认定归责

四、结论

三、参考文献

1、杨春华：《财产保全的功能界定与思考》，载《政法论坛》2007年第2期；

2、《国家赔偿法》第18条规定，“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；（二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”；

3、《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”；

4、有关论述可参见江西省高级人民法院研究室:《错误申请财产保全致人损害的处理》，载《人民司法》1995年第11期；李仕春著：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第224页；徐子良：《论财产保全异议的审查与申请保全错误的赔偿》，载《法学》2006年第12期；王连国、吴建波：《因财产保全引发的财产损害赔偿应符合一般侵权构成要件——上海联合财务公司诉张某财产损害赔偿案》，载《人民法院报》2008年2月1日；徐婷姿：《财产保全中的民事赔偿责任》，载《人民司法·应用》2008年第3期；万发文：《财产保全申请错误的构成及赔偿》，载《人民司法·案例》2012年第6期；熊理思：《财产保全申请错误的损害赔偿》，载《上海法治报》2014年第8期；

5、上海市青浦区人民法院课题组：《司法实务中财产保全制度的程序化规范研究》，载《上海审判实践》2011年第4期；

6、方文光：《民诉法上财产保全损害赔偿构成要件与类型辨析——从实体正义与程序正义的双重视角出发》，全国法院系统第24届学术讨论会获奖范文；

7、奚晓明、王利明主编：《侵权责任法新制度理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第34页；

8、赵鸣：《诉讼保全制度中的若干程序问题研究——以权益保障与平衡为视角》，载《法律适用》2009年第12期；万发文：《财产保全申请错误的构成及赔偿》，载《人民司法·案例》2012年第6期；

9、《民事诉讼证据规则》第7条；

10、《侵权责任法》第7条规定，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定；

11、《日本民事保全法》第3条；

12、《德国民事诉讼法》第921条；