完善我国刑事回避制度的建议_开题报告

A. 文献综述

一、关于整体回避制度改进

根据我国现有法律规定,刑事回避制度的适用主体主要是侦查人员、检察人员和审判人员。这说明我国目前的刑事回避制度实质上是一种个别回避制度,只是针对公安机关、检察院和法院的主要成员的职务行为而适用,不能适用于公安机关、检察院和法院作为法人主体时的整体回避问题。即我国目前的刑事回避制度只可能维护单个侦查人员、检察人员或审判人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性,不可能维护整个公安机关、检察院或法院的公正性、中立性和无偏私性,这是我国刑事诉讼法客观存在的一大缺陷。公安机关、检察院和法院作为法人实体所具有的特点决定其整体回避问题应当纳入刑事诉讼法再修改的视野。根据我国《民法通则》的规定,公安机关、检察院和法院被归入机关法人类,它们作为法人,以具备独立的意志和明确的利益诉求为存续前提。由于公安机关实行行政首长负责制,检察机关实行检察长负责制和检察委员会负责制,法院内部目前仍然存在比较严重的司法行政化现象,使得公安机关、检察院和法院的意志大多体现为其主要负责人的意志,进而使得侦查人员、检察人员和审判人员的意志很难不受到其所在机关的主要负责人的意志的影响或左右。此外,国家权力具有天生的易滥用性和逐利性,公安机关、检察院和法院作为国家权力的行使主体,在国家机关的现有体系中实行经费独立核算和支配,具有明确的经济和政治方面的利益诉求。这就使他们在处理与其自身有利害关系的案件时极易坚持利己的立场,影响诉讼公正的获得,漠视当事人的诉讼权利,降低整个社会对行政执法和司法的信任。解决整体回避问题至少可以从回避制度的自我完善和管辖变更制度的完善两方面入手。前者指打破我国刑事回避制度的目前框架,将作为整体的公安机关、检察院和法院纳入刑事回避制度的适用主体范围之内,参照现有的个别回避制度来规制整体回避问题。后者指尊重我国刑事回避制度的目前框架,通过完善管辖

变更制度来解决公安机关、检察院和法院的整体回避问题。笔者倾向于后者,理由主要在于:第一,66前者对社会稳定易造成更大的影响,会造成对制度建构资源的更大耗费。整体回避问题和个别回避问题毕竟存在着不少差异,参照现有的

个别回避制度建构整体回避的相关规则,实际上是一种革命型的激进做法,将涉及到整体回避的种类、适用情形、适用主体、发动程序、决定程序、异议程序和违反整体回避制度的法律后果等方面,这将是一个十分庞杂的系统工程,将伴随着对制度建构资源的更大耗费,会与人们在现有的刑事回避制度的惯性作用下形

成的通常理解与认识产生十分明显的差距,容易导致社会接受的困难,甚至是抵制。第二,后者对社会稳定的影响小,可充分利用现有的制度资源和减少对制度建构资源的耗费。现有的法律规定和司法实践对整体回避问题已经有所涉及。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》(以下称“《刑诉解释》”)第18条规定:有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要

回避等原因,不能行使管辖权的,可以请求上一级人民法院管辖;上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。如近几年的司法实践中实行跨省异地审理副省级以上的国家机关工作人员的职务犯罪。但是回避制度视角中的管辖变更制度只针对法院的管辖变更问题,没有规定公安机关和检察机关的类似问题,并且对其适用情形过于概括的规定使其可操作性大打折扣。通过完善回避制度视角中的管辖变更制度来解决整体回避问题,实际上是一种渐进型的改良做法,一方面可以充分利用现有的制度资源,另一方面可以实现对整体回避问题的解决和管辖变更制度的系统性完善,达到制度建构资源的节省和已耗费部分的充分利用。第三,前者可以实现刑事回避制度的全面整合,做到在其制度框架内解决问题,并尽可能地维护制度的体系完整性和逻辑严谨性。制度框架内存在的问题与问题的框架外解决这两个方面可以实现并存。所以,整体回避问题可以借助管辖变更制度的完善得以解决,此办法可以促进回避制度和管辖制度在刑事诉讼基本制度这个更大框架内的协调与配套。因此,牺牲刑事回避制度这个相对较小框架的形式理性以置换刑事诉讼基本制度这个相对较大框架的形式理性是可以接受的,符合成文法典对形式理性的基本要求。基于上述论证,为解决刑事诉讼中的整体回避问题,笔者提出如下解决方案: (1)扩大现有司法解释中的管辖变更制度的主体适用范围,将管辖变更制度的适用主体扩展到公安机关和检察机关。规定有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要整体回避情形时,不能行使管辖权的,可以请求上一级公安机关、检察机关和法院管辖;上一级检察机关可以指定与提出请求的公安机关、检察机关同级的其他公安机关、检察机关管辖。上一级法院也可以指定与提出请求的法院同级的其他法院管辖。(2)增加规定当事人及其法定代理人有申请变更管辖的诉讼权利。规定当事人及其法

定代理人遇有管辖权的公安机关、检察机关或法院因案件有需要整体回避情形时,可以请求上一级检察机关和法院决定变更管辖,上一级检察机关和法院可以自行管辖,也可以指定与被提出整体回避请求的公安机关、检察机关或法院同级的其他公安机关、检察机关或法院管辖。(3)将有管辖权的公安机关、检察机关或

法院需要整体回避的情形规定为:公安机关、检察机关和法院是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响案件公正处理的;公安机关、检察机关和法院的主要负责人是本案的当事人或者与本案的利害关系或其他关系可能影响案件公正处理的;侦查人员、检察人员或审判人员因为履行职务行为而涉讼

的。

    二、关于申请回避实施程序中的举证责任分配所谓申请回避实施程序中的举证责任是指当事人及其法定代理人为了获得案件的公正处理,通过提出有关的证据对在刑事诉讼中行使侦查、控诉和裁判三种国家权力的有关主体的成员是否应当回避的事实加以证明的责任。当事人及其法定代理人如果不能承担回避实施程序中的举证责任,虽然很可能不承担最终的不利后果,但是一定会丧失的是通过回避实施程67序可能获得的案件公正处理的机会。因此,如何分配回避实施程序中的举证责任,不仅关系到当事人及其法定代理人提出回避申请的诉讼权利的保障和落实,而且关系到回避制度保证尽可能公正处理案件的建构目的是否落空,进而关系到相关法律规定能否得到贯彻实施。《刑事诉讼法》对回避实施程序中的举证责任分配缺乏规定,只是在《人民检察院诉讼规则》(下称“《刑诉规则》”)和《刑诉解释》中作出零碎的补充规定。《刑诉规则》第22条规定:当事人及其法定代理人的回避要求,应当书面或者口头向人民检察院提出,并说明理由。如认为检察官接受当事人及其委托人的请客送礼,违反规定会见当事人及其委托人而提出回避申请的,应当提供有关证明材料。《刑诉解释》第27条规定:当事人及其法定代理人如认为审判人员接受当事人及其委托人的请客送礼,违反规定会见当事人及其委托人而提出回避申请的,应当提供证明材料。稍加分析《刑诉规则》和《刑诉解释》的有关规定,可以发现司法解释对回避实施程序中的举证责任分配规定采取“谁主张谁举证”的一般原则,对申请公安机关的侦查人员回避实施程序中的举证责任分配没有规定。它忽视了证明的难易,过于拘泥法条的规定,不关心此种举证责任分配原则下回避制度的运行实效。考察回避的适用情形,无论自行回避的适用情形抑或申请回避的情形,对于刑事诉讼的当事人及其法定代理人的举证而言都显得十分困难,特别是在我们目前尚不具备建立侦查人员、检察人员和审判人员的信息声明批露制度的条件和不能对侦查人员、检察人员和审判人员的社会交往干预过多的情况下。实证调查表明,有的基层法院十多年都没有一个刑事案件实施回避,这其中虽然不能排除有其他的原因,但举证困难则很大可能是其中的主要原因。这样的境况说明刑事回避制度已经处于一种虚置状态,仍停留在法律文本层面,难以实现在实践层面的激活。这方面可借鉴法国的无因回避制度。无因回避指对陪审员申请回避时不必说明理由。参照法国的相关规定,笔者关于解决回避实施程序中的举证责任问题的思路是在我国的刑事诉讼法中增加规定适用于侦查人员、检察人员和审判人员的无因回避制度,即允许当事人及其法定代理人对于侦查组织、检察组织和审判组织中的一定比例的成员提出不需要说明理由的回避申请,同时将提出回避申请而被驳回的申请行为纳入妨害刑事诉讼的制裁范围之内,对申请人予以制裁。如此尽管不能彻底克服采取“谁主张谁举证”的一般原则解决回避实施程序中的举证责任分配问题所伴随的弊端,但可以使这些弊端所带来的消极影响大大降低,同时凭借惩罚性规定又能对当事人及其法定代理人申请回避明显无理和借申请回避拖延诉讼的行为进行事后规制。

    三、关于对违反回避制度的程序性规制对违反回避制度的行为进行程序性规制是保证刑事诉讼法实施的需要,有利于对刑事诉讼中国家权力的行使实现约束,更周全地保障诉讼参与人的诉讼权利和为程序公正的实现创造更完备的条件。因为没有制裁就没有法律实施,没有法律实施就没有法律。也许更为重要的是,对违反回避制度的行为进行程序性规制可以剥夺相应主体通过违法行为所获取的利益,迫使或督促他们自觉遵守法律,对社会起一种正效应的示范作用。现有的刑事诉讼法律渊源对违反回避制度程序性规制问题并非没有涉及。1996年修订后的《刑事诉讼法》第191条第一次规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反回避制度的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院审理。该规定的进步意义不容忽视,但稍加分析,可以发现其中存在着比较明显的缺陷,即该规定在具体性和可操作性方面显得十分粗糙。如所谓的“违反回避制度”是只针对法院的审理行为,还是也针对侦查机关的侦查行为和检察机关的审查起诉行为?违反回避制度的一审案件是一律裁定撤销原判,发回原审人民法院审理,还是不同情况不同对待?此外,现有的刑事诉讼法律渊源在有关审判监督程序的规定中没有像《民事诉讼法》及其司法解释那样将“违反回避制度,可能影响案件正确裁判的”视为当事人及其法定代理人、近亲68属提出申诉、人民检察院抗诉和人民法院启动审判监督程序的情形,从而使违反回避制度的程序性规制问题在刑事审判监督制度部分呈现空白状态。

程序性法律后果大致可以分为以下几种:

(1)否定该违反诉讼程序的行为的效力,并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重新开始。(2)否定该违反诉讼程序的行为的效力,并否定该行为已经得到的诉讼结果。(3)否定该违反诉讼程序的行为及其结果,并使诉讼进入另一阶段。(4)补正该违反诉讼程序的行为,以使其得到纠正,最终符合程序法的要求。[1]借鉴上述观点,并基于对在当前我国应当加强人民法院对侦查机关和检察机关的刑事诉讼职权行为的控制与审查的考虑,我们主张,违反回避制度的程序性规制问题应当有如下三种解决途径: (1)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节比较严重,导致诉讼参与人的诉讼权利遭受重大损害,导致刑事诉讼程序的公正性遭受重大贬损的情形,第二审人民法院审查后,应当一律裁定撤销原判,发回原审人民法院审理;在人民法院的裁判发生法律效力后,当事人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉,人民检察院有权抗诉,人民法院有权启动审判监督程序。(2)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的行为情节轻微,没有导致诉讼参与人的诉讼权利遭受到明显损害,没有导致刑事诉讼程序的公正

性遭受到明显贬损的情形,第二审人民法院审查后,裁定撤销原判,发回原审人民法院审理应当以当事人的同意为前提条件;在人民法院的裁判发生法律效力后,当事人及其法定代理人、近亲属不得提出申诉,人民检察院不得抗诉,人民法院不得发动审判监督程序。(3)对于刑事诉讼中的国家权力主体违反回避制度的其他情形,第二审人民法院审查后,裁定撤销原判,发回原审人民法院审理应当以当事人的同意为前提条件;在人民法院的裁判发生法律效力后,当事人及其法定代理人、近亲属有权提出申诉,人民检察院有权抗诉,人民法院有权启动审判监督程序。在司法改革和刑事诉讼法再修改的历史语境中,刑事回避制度必须回应宪法修改的要求,必须以人权保障为基本的指导思想进行相应的调适和改进。需要补充说明的是,刑事回避制度在刑事诉讼法律文本和教科书中被作为刑事诉讼的基本制度强调,关系到刑事诉讼基本原则的贯彻,对其他刑事诉讼基本制度和具体制度起着配合作用,同时也需要刑事诉讼基本原则的统率和其他刑事诉讼基本制度和具体制度的支持。

B. 范文提纲格式

回避制度的概念及分类

回避制度的价值

   （一）保证实体公正

   （二）确保程序公正

   （三）保障法律实施的权威

   （四）使回避对象免于陷入两难境地

三、我国法律对回避制度的规定及国外立法

   （一）我国现行法律对回避制度的规定及弊端

     1.刑事回避理由

     2.刑事回避对象

   （二）国内外刑事回避制度的比较

完善我国刑事回避制度的改进建议

   （一）增设司法机关的整体回避

   （二）将审判委员会委员列入回避对象

   （三）将勘验、检查人员列入刑事诉讼的回避对象

   （四）执行人员应当适用回避

   （五）扩大回避理由中近亲属的范围

   （六）要认识到模糊立法的弊端，使立法更加明确

   （七）回避程序的完善

   （八）举证责任的完善

C. 参考文献

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