论行政诉讼调节制度的构建-开题报告

在行政诉讼案件上，我国的行政法因强调“公权不可处分”因而在实定法上禁止适用调解制度。而事实上，这种禁令已经变的不可取了。首先笔者引用一下《江苏省高级人民法院行政庭关于2005年全省法院行政案件情况的通报 》（2006-1-26）中的一段话：“近几年，江苏省行政案件上诉率呈居高不下态势，2005年尤为突出。在2005年一审行政案件收案总数较大幅度下降、同比降幅为15.29%的情况下,2005年的二审行政案件收案总数却达1722件，升幅为19.83%；上诉率高达39.23%，与2004年27.74%的上诉率相比高出了11.49个百分点。全省各地的上诉率均较2004年有不同程度的上升，呈现出上诉率高、同比上升幅度大这两个特点。请各地法院在依法审理行政案件的同时，注意分析上诉率居高不下的原因，提高行政审判的质量，做好当事人协调、释明等息诉工作。”[13]

可见，我国目前正面临着行政诉讼案件上诉率居高不下的现象，不仅阻碍行政审判工作良性循环，还浪费了诉讼资源，严重影响了行政审判的社会公信力。所以在实践中出现了很多行政案件，这些案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作分别是针对原告和被告的，甚至针对第三人，协调的目的是为了解决行政争议。此类案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院通过“案外和解”的协商方式，或在法院作好协调工作的基础上进行“和平判决”的方式进行结案。事实说明，我国目前行政诉讼中的这种法院协商、庭外工作大量存在，[14]其实是传统观念及实践的继续。实践也证明，这种做法对于化解双方当事人的矛盾，保护公民的合法权益、监督行政机关依法行政、节约司法资源等等，都起到了积极的作用。

 我国法律禁止行政调解，也没有对行政调解给出一个明确的定义。参考一些学者们的观点，笔者给行政调解作出以下定义：它是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。[7]关于我国设立行政调解制度的可行性研究，笔者从以下三个方面来进行浅显论述。 

1、美国

美国是ADR的发源地,该国法律是鼓励侵权赔偿之诉通过和解来解决纠纷的。[8]法院受理的案件，绝大多数案件都是调解来解决的。根据美国一位研究国家赔偿问题专家的估计：多年以来，政府侵权赔偿案件中有60%--75%是通过和解来解决的。而且，用和解的方式来解决赔偿和侵权纠纷，不管对于双方当事人，还是参与和解的第三方都是有益的。受害方可以尽快拿到赔偿金额，避免诉讼结果难料而费钱费时；法官也可以省下更多的时间去对付其它案件；对于律师来说，无论是和解或者诉讼，酬金都一样（不得超过赔偿金额25%），当然更乐于和解来解决，既省时又省力。我国法院目前正面对行政案件“爆炸”的局面，美国的和解方式对于我们来说是具有一定的参考价值的。

2、澳大利亚

    对于调解，澳大利亚也有着自己一套成熟的做法和实践。[9]在澳大利亚，行政诉讼和民事诉讼似乎没有什么严格区分，几乎是一样的。包括在审理程序方面，其所有的案件，包括行政案件，在多数情况下，首先由律师进行调解，而不是首先带到法院进行诉讼。调解员由6—7名事务律师担任，法官亦可参与其中。法院设有专供调解的调解室，定期开放。调解之前，双方当事人是不见面的，一旦进入调解，诉讼双方都由律师代理，双方律师会根据法律对案件进行利弊衡量，作出一种适当的妥协而非对簿公堂。这样90%的案件都能达成协议，最后由法院确认生效。通常一天能调解20—30件案件，而在实践中真正形成诉讼案件的，还不到案件总数的10%。澳大利亚如此之高的司法效率对于我国来说，是远远所不能及的。

  3、德国 

德国《行政法院法》第106条也规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可以在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官或编制报告法官建议作出裁定形式，以书面方式在法院达成。”[10]当今德国的行政法教科书上也指出：有效的行政和解等价于一个相应的法院裁判，因此它也是完全可以执行的（德国《行政法院法》第168条第一款第3项），但它的效力仅针对和解双方，而不是针对某一被传唤人。[11]可见，德国的法律也明文规定，可以有限度地运用行政调解（和解）制度。

4、日本

对于和解，日本有关法律也相应作出规定：“无论诉讼到何种程序，法院均可试行和解。”[12]因此在日本，只要主审法官认为和解对双方都有利的，有权同时也会主动地试行和解，至于和解方案，既可以由一方当事人提出，还可以由主审法官提出。

5、我国台湾地区 

在我国台湾地区的行政诉讼法律中，对于法院在行政诉讼中可以进行调解的问题虽然未作出明确规定，但是从有关的法律条文中（在台湾，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定）仍然可以推知，法官在处理某些行政案件时进行一定程度的调解是给予允许的。 

引言

调解制度概述

调解的界定

调解制度对于法制的意义

调解对法律发展的作用

我国设立行政调解制度的可行性

域外行政调解（和解）的经验

美国

澳大利亚

德国

日本

我国台湾地区

我国行政调解的实践积累

建立行政调解制度的优点

行政诉讼调解制度的具体构建

坚持有限的诉讼调解原则

涉及行政自由裁量权的案件

不履行法定职责案件

行政合同案件

行政裁决案件

行政征收案件

建立有限的行政调解制度注意的其他问题

避免调解过度的扩张化

关于调解程序的具体化设计

调解程序的启动 

调解程序的进行

调解程序的终止

参考文献 

1. 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，2005年版；

2. 强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社，2001年版；

3. 贺荣：《行政执法与行政审判实务——依法行政与行政诉讼》，人民法院出版社，2005年版；

4. [德]弗里德赫尔穆﹒胡芬 ：德国《行政诉讼法》，法律出版社，2005年版；

5. 江必新：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社，2005年版；

6. 余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民大学出版社，2005年版；

7. 胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社，2003年版；

8. 应松年：《当代中国行政法》（下卷），中国方正出版社，2005年版；

9. 沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实物》，厦门大学出版社，2005年版；

10. 王学辉、宋玉波：《行政权研究》，中国检察出版社，2005年版。