贪污罪若干问题研究_开题报告

贪污犯罪是目前困扰中国社会的一个重大现实问题，随着中国社会转型的不断深入，贪污犯罪案件的数量屡创新高，案情更加重大复杂，涉及面之广令人心惊。贪污犯罪不仅严重损害了党和国家的公信力，侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，而且阻碍了中国经济的发展，甚至威胁到国家的根基、社会的稳定、民族的复兴。随着中国经济实力的不断增强，社会现代化进程的不断加快，贪污腐败犯罪的社会危害性也在不断累积加剧，亟须引起全体社会的共同重视，甚至有人断言贪污问题已经成为了关系到中国未来走向的关键问题之一。

自1978年改革开放以来，伴随改革驶入深水区，经济转型进入攻坚期，贪腐现象却日益严重。通过搜集有关数据分析，呈现以下特点：（1）贪污案件数量增长迅速，年均增速在20％以上。（2）贪污金额有增无减，且放大趋势明显。（3）案情更加重大复杂，涉及领域更广。（4）犯罪手段更丰富，犯罪对象更多样，社会危害性不断加剧。

党和政府对贪污腐败问题一直都给予高度重视，新一届领导人多次公开提到“反腐倡廉”。根据查处的案件，我们可以看到国家对贪污腐败犯罪行为采取了高压打击态势，手段更加强硬，执法更加迅速，惩治更加有力。以新华社、社科院等权威机构的社会调查为视角，近年来“反腐倡廉”多次名列各社会问题之首，成为人民群众最关心，最关注的问题。

依法治国的关键是把权利关进制度的笼子，从严治党的关键是不断扎紧法律的笼子。目前，我国反贪形势严峻，加之法律本身规定的概括性和抽象性，对贪污罪的犯罪主体认定一直都是刑法实践中的疑难问题，由此对贪污罪的主体及共犯认定的研究就具有实践及现实意义。

一、文献综述

国内研究现状

1、贪污罪的主体

贪污罪主体认定一直以来都是我国刑法理论界讨论的热点。我国多次对刑法进行修改，其中涉及贪污罪的立法修改均是以其主体范围的变化为标志。为了对贪污罪的犯罪主体进行深入研究和分析，首先要对关于贪污罪主体本质特征的不同学说进行辨析。贪污罪的主体是特殊主体，属于真正的身份犯。当前刑法学界对贪污罪主体的本质特征并没有形成统一意见。主要有以下几种观点：第一种观点认为“贪污罪主体的本质特征是公共职务性。第二种观点认为本质特征是国家工作人员所具有的身份。第三种观点认为本质特征是利用职务上的便利。第四种观点认为本质特征是经手、管理公共财物。第五种观点认为本质特征是公务性或者职务性。目前，法学界主流观点是“从事公务说”。根据“从事公务说”的观点，大体上可将贪污罪主体分为国家机关工作人员、准国家工作人员、受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员三大类。本人认同这一学说，如果仅从“利用职务上的便利”或者“管理公共财物”入手，无法把握贪污罪主体的本质特征，比如《刑法》中的职务侵占罪的犯罪主体同样是利用职务上的便利。因此应该对“从事公务”的概念和特征进行深入辨析，才能在司法实践环节抓住本质，避免片面。

2、贪污罪的共犯认定

贪污罪的主体是特殊主体，属于“身份犯”。根据我国刑法分则中的规定，贪污罪是以一个人单独实行犯罪来进行论述。然而现实司法案例中显示，存在着一个人单独实施贪污行为的情形，也存在多人共谋合力实施贪污行为的情况。因此，贪污罪的共同犯罪形态是深入研究贪污罪的一个十分重要的问题。“刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。”若犯罪的主体皆为特殊主体，他们在同一贪污犯罪故意的支配下，分别利用自己身份所赋予的职务便利，相互配合利用，共同实施贪污犯罪的，成立共犯，直接依照贪污罪定罪处罚。这一情况的定性，理论界没有任何异议。而无身份者能否与有身份者一起构成贪污罪的共犯，即混合主体的共同贪污，以及不同身份主体的共同贪污犯罪，如何准确地适用罪名。这一情况的定性，理论界存在不同学说，常常出现分歧，成为目前刑法学界争论的焦点。对于此问题，理论界主要有以下几种学说：（1）主犯决定说即肯定说。支持肯定说的学者主要根据我国刑法理论犯罪构成中的修正犯罪构成，虽然非国家工作人员不能构成这种犯罪，但在共同犯罪的情况下，可以对主体进行了修正。其次，贪污罪所保护的客体是职务行为的廉洁性，因此，这不仅要求国家工作人员不得违背法律的规定，同样一般公民也不得连结有身份者侵犯职务行为的廉洁性。（2）分别定罪说即否定说。持否定说的学者认为，根据刑法理论中的四要件理论，共同犯罪人的行为应当均符合犯罪构成的四要件，主体要件成为构成共同犯罪所必不可少的必备要件。如果其中有一人不符合主体资格，就不能构成共同犯罪。同时指出，任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映。如果非国家工作人员因为不具有身份而负担这种义务的资格是对罪行法定的违背。（3）折中说。该观点认为对于主犯和从犯应当明确关系。如果关系明确，则依照主犯身份定罪处罚；如果没有主犯和从犯之分，则依据各自的犯罪事实分别定罪量刑。以上三种学说基本概括了理论及实务界的基本观点，不同的观点都有法律依据作为支撑，都有一定的合理性。本人认为“主犯决定即肯定说”更为合理。无身份者与有身份者出于共同贪污的故意，利用了有身份者职务上的便利，侵犯了贪污罪法益所保护的对象，则应当按照共犯定性，不论无身份者是否是主犯。

国外研究现状

贪污罪的主体

    他山之石，可以攻玉。对贪污罪的犯罪主体深入研究的过程中，有必要学习借鉴国际上不同体制、不同社会结构的国家的相关法律规定，并进行一个全面系统的梳理和总结。

《联合国反腐败公约》是联合国历史上第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件。《公约》对“公职人员”的定义有以下几种：第一种，不管是经任命还是选举，不管长期或是临时，不管薪酬，不论资历都认定为公职人员。第二种，在法律中定义为“公职人员”的其他人员。第三种，履行公共职能，具体包括为公共机构或者公营企业履行公共职能、提供公共服务的任何其他人员。在贪污罪主体认定标准上采取“公务说”，对“公职人员作了广义的理解，将认定标准落脚于“履行公共职能或者提供公共服务的任何人员”。

    国家的权利运用相应就会滋生腐败，相伴经济的不断发展，贪污腐败的现象层出不穷，为了维护公平正义，保持社会和谐稳定，世界各国对贪污罪的打击力度都非常大，但是对贪污罪的犯罪主体做了不同的规定，有的规定涉及面很广泛，有的规定则比较具体。

意大利和西班牙等国将贪污罪犯罪主体规定为从事公务的国家工作人员。

加拿大刑法将贪污罪主体限定为国家立法、司法、行政机关工作人员。

日本、德国、英国等通过对犯罪行为的规定理解，采用推定贪污罪主体来认定。

香港将贪污罪主体限于国家公职人员，包括公共机构人员、政府职能部门与权利部门工作人员和在会场或者协会以及教育院校任职的人员。

澳门对贪污罪主体做了比较严格的规定，主要分为公务员和准公务员。

贪污罪的共犯认定

贪污罪的共犯认定主要讨论非国家工作人员能否成为贪污罪的共同正犯的问题，就是讨论无身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯的问题。世界上各个国家或地区，关于无身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯，无论是在立法规定还是刑法理论上，都存在着一定的分歧。经过资料的整理和归纳，针对这一问题的立法模式主要有三种：

（1）肯定说。如《韩国刑法典》规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者既是不具有这种身份，也适用前三条的规定。”前三条的规定是关于共同正犯、教唆犯与帮助犯的规定。因此，根据该条规定，无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯。我国台湾《刑法》规定：“因身份或其他特定关系成立犯罪的，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”该条中所规定的“共同实施”，就是共同正犯，因此可以肯定无身份者可以构成纯正身份犯的共同正犯。

（2）否定说。如《德国刑法典》规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此特征的，依据第49条第1款减轻处罚。”此处的共犯明确指出仅指教唆犯和帮助犯，因此共犯不包括共同正犯在内。

（3）不确定说。即仅含糊地规定无身份者可以构成共犯，但没有指明是否包括共同正犯在内。最具代表性的是《日本刑法典》的规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”该款中的“共犯”仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。我国刑法及司法解释对有关身份犯共同问题的规定，其实也属于不确定模式。例如刑法第382条规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”在次规定之中，也未明确是否包括共同正犯在内。

二、范文提纲

摘要

目录

引言

一、贪污罪犯罪主体研究

（一）贪污罪主体概述

（二）贪污罪主体的认定

（三）从事公务的概念与特征

（四）国际上贪污罪主体的相关规定

二、贪污罪主体的表现形式

（一）国家工作人员

（二）准国家工作人员

（三）受委托管理、经营国有财产的人员

三、贪污罪中混合主体共同贪污行为的共犯认定

（一）共同犯罪的概念和犯罪构成

（二）无身份者与有身份者共同实行贪污行为的定性

（三）有身份者教唆、帮助无身份者利用有身份者的职务便利实施贪污行为的定性

（四）无身份者教唆、帮助有身份者利用职务便利实施贪污行为的定性

（五）具有特定身份着与国家工作人员相互勾结共同贪污的定性

四、贪污罪的犯罪主体和共犯认定中的问题及建议

（一）我国贪污罪犯罪主体规定中存在的问题

（二）完善贪污罪犯罪主体的立法建议

（三）我国贪污罪共同犯罪刑事立法中存在的问题

（四）完善立法及司法解释的建议

结论

参考文献

参考文献

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