继承权的侵害及其救济若干问题探讨_开题报告

一、关于本论题的提出

1.对侵害继承权的救济制度，是继承法和侵权法的交叉领域。罗马法和近代以后大陆法系民法一般都有关于继承回复请求权的规定。罗马法称为“要求继承之诉”，德国民法称为“遗产请求权”，瑞士民法有“遗产回复之诉”的规定，日本民法也有“继承回复请求权”的概念。 

罗马法上有“要求继承之诉”。 罗马司法实践中，就“要求继承之诉”的适用范围有一般认识。如乌尔比安认为：“被提起‘要求继承之诉’的主体是拥有权利或是拥有遗产物的人，无论他是作为继承人或是作为遗产占有人。” 但乌尔比安又认为：“针对任何遗产被占有的情况都可以提起‘要求继承之诉’，因此，偷盗者和抢夺者可以成为‘要求继承之诉’的被告。”

意大利现代罗马法学者彼得罗﹒彭梵得认为，罗马法上的“要求继承之诉”，只能针对那些以肯定或否定方式对继承人的资格提出异议的人，如果某一宣称拥有某种特别权利的人本来可以向死者提出自己的要求，他则只能提起死者允许他提起的遗产诉讼。 关于侵害继承权何以须有独立的继承回复请求权，而非直接适用遗产的物上请求权，彼得罗﹒彭梵得指出，继承人在继承死者的权利时可以提起各种各样的对物之诉和对人之诉，而相对方也可以向继承人提出自己的辩解和针对死者的各种抗辩，这是继承法律地位的一种后果。但是，在继承人基于其继承资格请求遗产占有人返还占有时，如果占有人提出的异议针对的不是原所有的权利，而是针对继承人的资格，在这种情况下，无需涉及死者的权利，只应当把继承人资格作为诉讼的根据。为此，罗马法创设了“要求继承之诉”（patitio hareditatis）。 因为，当遗产占有人不是向继承人主张原本可以针对死者的抗辩，而是直接否认继承人的继承资格，仅仅确定遗产是否属于死者，已无法解决该继承人是否可以主张对遗产的权利的问题，而“要求继承之诉”即是针对这类争议创设的。周枏先生说，依据罗马法，继承人继承被继承人的人格，因此除了专属于被继承人的权利外，继承人可以继承被继承人的所有权利。但是，行使被继承人的权利，须以继承权的确定为前提，如果继承人的继承权尚有争议，则遗产受到侵害，继承人便不能以被继承人原有的诉权保护自己的利益。罗马法为了充分保护继承人的利益，为继承人创设了继承诉（hareditatis patitio）等诉权。

德国民法典以专节共14个条文规定“遗产请求权”。日本、瑞士也有继承回复制度的规定。 法国民法虽无明文规定，但判例和学说也承认这一制度。 德国民法上的遗产请求权，与罗马法的继承回复制度有不同。罗马法的继承制度是以身份继承为核心。梅因说：“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承。意思就是说，死亡者的肉体人格虽已死亡，但他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其‘继承人’或‘共同继承人’，他的同一性在其‘继承人’或‘共同继承人’身上是延续下去的。” 继承的本质是身分的继承，财产继承实际上处于从属的地位。财产继承是在一个人接受了另一个人的“法律外衣”时的当然后果。 概括继承的原则也由焉而生，即继承人不仅继承财产和债权，而且也无限继承债务。德国民法上的遗产请求权，其请求权人为真正继承人，相对人则限于僭称继承人，故虽某人占有遗产之全部或一部，但并无主张自己之继承权，则不得对其提出遗产请求权。

三、中华民国时期以及我国台湾地区法制和民法学研究状况

中华民国时期颁布的，现仍在台湾地区延续其效力的民法第1146条规定：“继承权被侵害者，被害人或其法定代理人得请求回复之。（第一项）前项回复请求权，自知悉被侵害之时起，二年间不行使而消灭；自继承开始时起逾十年者亦同。（第二项）”学者对此项规定之意义均有一致认识。史尚宽先生认为，继承回复请求权，须因否认真正继承人之继承权而发生，且遗产须已为无占有权源之无继承权人占有。 戴炎辉先生认为，当被继承人之财产被表见继承人不法侵害时，继承人应有两种救济方法。其一，如被告不与原告（继承人）争执继承权，却争执继承人无物上返还请求权，此时继承人不能主张继承回复请求权。其二，若被告争执原告之继承权，并主张自己或第三人为继承人，民法为保护真正继承人，特设继承回复请求权。 我国台湾地区“大法官会议”1997年作出第437号解释，就继承回复请求权之适用条件作出解释称：“继承权是否被侵害，应以继承人继承原因发生后，有无被他人否认其继承资格并排除其对继承财产之占有、管理或处分为断。”

在学理上，继承法第8条所称“继承权纠纷”与侵害继承权究竟是何关系，并无直接界定，但就继承法第8条“继承权纠纷提起诉讼的期限”，与继承回复请求权的诉讼时效之关系，我国学者有不同认识。刘春茂教授认为，我国继承法第8条规定的“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年”之规定，即为继承恢复请求权的消灭时效。 而王利明教授则认为，将继承法第8条解释为我国民法已确立了继承回复请求权制度，是牵强的，因为该条是对于侵害继承权的诉讼时效所作的规定，而并非是对继承回复请求权本身的规定。 从法律条文的字面解释，继承法第8条所谓“继承权纠纷”确实不能等同于“侵害继承权”，就继承权纠纷提起诉讼的期限的规定，也不能等同于继承回复请求权的诉讼时效。

五、关于继承回复请求权与物上请求权的关系的研究现状

因继承回复请求权与物上请求权在适用对象和行使要件上有区别，前者系针对原告之继承资格，后者系针对特定物上之物权，因而，一般认为两者并无并存的可能性。但是，在德国民法，原告对于继承回复之诉的被告为个别遗产物的请求时，也当然适用继承回复请求权的原则，而无须被告之抗辩。因而，陈棋炎教授认为，“继承回复”在其性质上，就各个个别的请求权，应为包括的处置。 戴东雄教授认为，依德国民法，将继承回复请求权视为给付请求权之一种，继承回复请求权与个别物上返还请求权有并存或竞合之可能。 我国台湾地区“大法官会议”第437号解释法官理由书也称：“继承回复请求权与个别物上返还请求权系属真正继承人分别独立而并存之权利。”

B.范文提纲

引言

一、继承权的意义

（一）继承权的概念和特征

（二）继承权的取得和遗产所有权的取得的关系

二、继承权的侵害与“继承权纠纷”

（一）侵害继承权的构成

1.侵害继承权，须有继承权已成为既得权。

2.侵害继承权，以排除真正继承人对遗产的占有、管理和处分为要件。

3.侵害继承权，须以有僭称继承人或否认真正继承人继承地位之行为，与排除真正继承人对遗产的占有、管理或处分相结合为要件。

4.侵害继承权，不以恶意为要件。

（二）侵害继承权与“继承权纠纷”

三、我国民法典应当规定继承回复请求权

（一）我国相关立法和司法解释之现状

（二）继承回复请求权的成立要件

（三）未来民法典继承回复请求权诉讼时效的设计问题

C.主要参考文献

著作：

1.彼得罗﹒彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.

2.马克斯.卡泽尔、罗尔夫.克努特尔.罗马私法[M].田士永译.北京：法律出版社，2018.

3.周枏.罗马法原论：上、下[M].北京：商务印书馆，1994.

4.陈朝碧.罗马法原理[M].北京：法律出版社，2006.

5.史尚宽.继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

6.戴炎辉、戴东雄.中国继承法[M].台北：三民书局，1987.

7.陈棋炎.民法继承[M].台北：三民书局，1957.

8.刘春茂.中国民法学﹒财产继承[M].北京：人民法院出版社，2008.

范文：

1.刘得宽.继承回复请求权之基本问题[C].戴东雄.民法亲属继承范文选辑，台北：五南图书出版公司,1984.

2.王利明.继承法修改的若干问题[J].社会科学战线,2013,(7)

3.戴东雄.民法第1146条有关继承回复请求权之规定应何去何从[J].台湾：法令月刊,2017,(3)

4.余延满、梁小平、李春景.论继承回复请求权的性质[J].时代法学,2012(4)

5.余延满.继承回复请求权研究[J].重庆大学学报（社科版）,2003(5)

6.杨立新.民法分则继承编立法研究[J].中国法学,2017(2)

7.牟延林、吴新安.继承权应属于侵权法的保护对象[J].天津商学院学报,2001(3)

8.赵文俊.论继承权的取得和行使[J].法制与社会,2014(6)（下）

9.刘俊.论侵害继承权[J].北京航空航天大学学报（社科版）,2013(3)

10.杨震、王歌雅.继承权向所有权转化探究[J].学习与探索,2002(6)