浅谈行政处罚证据下质证规则之我见_开题报告

    行政处罚证据下质证规则，近几年来诉讼法学界研讨重点是“司法改革司法公正”，在社会上产生了良好效果，“证据立法与证据质证规则”源于控辩双方对证据的取舍，因此，建立一整套科学的取舍证据的规则为重要，质证规则就成了证据规则的核心规则，结合证据立法及证据规则的制定，既要符合行政处罚诉讼程序发展的世界潮流，又要符合我国的国情，质证更是采证、认证的前提和基础，在很大程度上取决于质证规则设置的科学性，所谓“没有规矩不成方圆”。本开题报告主要围绕行政处罚质证及相关制度展开的论述。根据我国行政处罚法、行政诉讼法以及有关司法解释，我国目前的行政证据规则主要是可以直接认定的事实、众所周知的事实、自然规律及定理、按照法律规，定推定的事实、已经依法证明的事实、根据日常生活经验法则推定的事实。不能作为定案依据的证据，严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能正确表达意志的证人提供的证言，不具备合法性和真实性的其他证据材料。不能单独作为定案依据的证据，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证，与一方行政相对人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该行政相对人有利的证言，或者与一方行政相对人有不利关系的证人所作的对该行政相对人不利的证言，应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言，难以识别是否经过修改的视听资料，无法与原件、原物核对的复制件或者复制品，经一方行政相对人或者他人改动，对方行政相对人不予认可的证据材料。证明同一事实的数个证据，其证明效力为国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登汜的书证优于其他书证、视听资料和证人证言，原件、原物优于复制件，不能作为具体行政行为合法的依据的证据，行政机关及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，行政机关在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。违反法律禁止性规定或者以侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。书证应当符合规定的要求。书证的原件原本、正本和副本均属于书证的原件收集原件确有困难的可以收集与原件核对无误的复印件、照片、节录本。对鉴定结论的要求-在行政程序中采用的鉴定结论应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。法院不予采纳的鉴定结论、对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳，鉴定人不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

（一）国内研究现状

行政处罚以行政相对人的违法行为存在为前提，而违法行为的认定必须有充分、确凿的事实依据。证据制度及规则对于保证行政处罚的公正、有效是至关重要的。重视行政处罚证据的研究，是依法行政的必然要求，也是行政程序法的重要组成部分。行政法学研究体系中对行政处罚证据问题有所涉及，但缺乏全面、系统的探讨和阐释。本文尝试作这方面的努力，意在引起对这一问题的重视，以求抛砖引玉，并对行政处罚证据以及行政证据体系的构建有所裨益。

1、范文的思路和结构“导言”，明确范文的写作初衷和方法。首先，研究行政处罚证据的原因。对行政处罚证据原理进行系统研究主要是基于以下几方面的考虑：研究行政处罚证据原理是构建行政证据体系的需要；证据对于行政处罚行为具有重要意义；行政处罚证据原理研究是解决实践中证据违法的理论基础。其次，研究行政处罚证据的角度。改变目前从行政诉讼证据出发部分涉及行政证据问题的“倒叙”手法从行政处罚证据入手研究证据制度，笔者认为将更好地发挥行政处罚证据与行政诉讼证据两种证据规则的作用，从源头上有效防止行政处罚违法。在探寻行政诉讼证据与行政处罚证据的异同基础上，归纳、概括不同执法部门行政处罚行为的共性，侧重研究共有的、典型的证据问题，在比较的基础上整体构建行政处罚证据理论体系。最后，范文采用分类研究、实证分析、归纳、比较、列图表等等方法。第一章“行政处罚证据的理论基础”。首先，对行政处罚证据与行政诉讼证据进行比较。行政处罚与行政诉讼都以调取、收集和运用证据为作出决定之前提，从法律的角度界定，行政处罚证据和行政诉讼证据都是证明有关事实存在与否的根据。分析二者的区别与联系，既有助于正确理解和适用已有的证据规则，也有助于促进新的证据制度的建立和实施。其次，证据法兼有实体法和程序法的双重属性，其中既有关于权利义务关系的规定和确认，也有规范证据活动的过程和方式的内容。因而，证据法的价值要以实体法和程序法的价值取向为基础，同时证据规则作为实体与程序问题的结合点，应当充分发挥协调价值冲突的基本功能。讨论行政处罚证据制度的价值取向，有必要考察行政实体法与行政程序法的基本价值目标和模式，并在此基础上对行政处罚程序进行证据法分析。最后，在借鉴形式理性观念、程序正义理论的基础上，提出行政处罚证据的基本属性包括形成性、程序公平性、准司法性。这既是构建行政处罚证据制度体系的基石，也是从证据法角度分析、评价行政处罚程序的着眼点，在行政处罚取证、举证、质证、认证各环节都应当得到内容摘要充分体现，第二章“行政处罚证据与案卷排他性原则”‘本章包括“案卷排他性原则”和“听证笔录”两部分内容。笔者认为，行政处罚程序应建立案卷制度，行政处罚证据应当遵循“案卷排他性原则”，该原则是司法权与行政权结合的平衡点，以“禁止单方面接触”为补充，以“官方认知”为例外。已有研究中证据形式都是从表层对证据进行分类，包括物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔录和现场笔录等，作为行政处罚证据，除具备上述法定形式之外，都应当有一个共同的特征，即以行政案卷为共同的载体。凡是在行政案卷中收录的证据，才可以作为行政处罚证据。笔者认为，在目前七种证据形式之外还应增加一种“听证笔录”。听证笔录是对行政处罚听证过程的实际记录，具有即时性，程序结束之后即无法取得，之后补作必然不具有证明力，鉴于这类证据与案卷排他性原则的密切联系，故在本章重点论述。 第三章“行政处罚证据制度(一):取证”。取证是运用证据的前提，是证据活动中的基础工作和必经阶段，对于查明事实、正确作出行政决定具有重要意义。笔者认为取证的关键在于“合法”，本章着重讨论取证合法的构成要件，包括取证主体、取证程序、取证范围等符合法律规定。取证主体合法，首先要求取证由法定机关或组织负责，根据实际需要可以依法通过行政协助、行政委托的方式完成;其次取证行为应由法定人员具体实施，并遵循职能分离和回避原则。取证程序合法，首先要符合“先取证、后裁决”的一般程序要求，其次要规范取证方式，利用“毒树之果”、“执法圈套”、秘密调查等方式应作具体分析并谨慎采用。取证范围合法，要求对证据关联性、客观性进行初次判断，采用的标准应当低于认证标准，可以称之为“基本标准”，即行政处罚程序中收集的证据应具有“表面相关性”;应来源于调查过程，通过法定的方式、方法收集取得，而不是凭空捏造、主观臆断。 第四章“行政处罚证据制度(二):举证”。行政处罚举证制度是证据活动中的关键环节，具有承前启后的功能。证据制度对于程序具有重要作用，而举证责任如何分配则是证据作用的集中体现。本章从行政程序举证责任分析入手，由一般到特殊，归纳行政处罚举证责任的分配根据及形式，以及与行政诉讼举证责任的关系。举证时限与证据交换制度在诉讼中应用比较广泛，其根本价值在于体现司法程序的公开、公正，同时也有助于?

2、行政听证制度作为行政程序制度中的核心制度,其目的在于听取意见,通过公开公正的程序形式,使行政相对人的权利得到最大限度的保护。行政听证制度是行政民主化的重要标志,建立并完善行政听证制度对于保障公民权利,实现社会公正,保证依法行政,有着十分重要的作用和意义。随着我国民主与法治进程的加快,1996年《行政处罚法》中首次引入听证制度后,听证制度这一舶来品正以强劲的势头在我国行政机关诸多的活动领域得以推广。工商行政管理部门作为我国一个特有的行政执法部门,在社会的政治、经济、文化生活中,承担着市场准入、竞争管理、消保维权、食品安全监管、打击非法经营活动和维护市场秩序的重要责任。全国工商行政管理系统每年约200万件的各类行政处罚案件,更使其成为我国行政处罚领域中的重要组成部分。自1996年《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》实施以来,听证制度在工商行政处罚案件中得到充分运用,规范了工商行政处罚程序,提高了案件质量和执法水平,促进了依法行政。特别是2007年《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的修订,进一步完善了听证制度的范围、程序规则等规定。尽管如此,同外国较成熟的听证制度相比,工商行政处罚听证制度,在理论和实践中还很不完善,这些问题在我国行政处罚领域中具有较为普遍的代表性。本文从工商行政管理听证实践的视角出发,运用实证分析法、比较分析法、法规分析方法和资料分析方法,在对行政处罚听证制度的一般分析基础上提出了工商行政处罚听证在实施中存在的主要问题,进行分析和归纳,并对完善我国行政处罚听证制度提出了自己的设想。本文正文分四部分进行阐述:第一部分,行政处罚听证制度的建立及在工商行政管理领域的发展。听证的内涵为听取当事人意见,自然公正原则、正当法律程序原则和法治理论、依法行政原理为其理论基础。我国的行政处罚听证制度确立于《行政处罚法》并在工商部门的立法和实践中得到了发展。但由于思想上和制度上的原因,听证在实际运用中遭遇尴尬。第二部分,听证主持人制度存在的问题及其完善。听证主持人在听证过程中居于主导地位,其地位和活动决定着程序及行政决定的结果是否公正,我国保障听证主持人独立性的制度尚不健全并欠缺对其专业性的要求。现阶段可以采取将听证主持人制度改革与公职律师制度改革相结合,由公职律师担任听证主持人的解决措施;待条件成熟,组建由专职听证主持人组成的常设机构。第三部分,行政处罚听证程序。行政处罚听证程序的价值在于通过程序公正促进实体公正、实现公正与效率的统一,公开、公正、效率为其三项基本原则,秉持这些原则,工商部门进一步改进了程序规定。但还应通过结合工商案件复核工作实践完善我国陈述意见制度及建立事后听证制度来解决听证形式单一的问题,并完善有关听证期限的规定。第四部分,听证笔录的效力。听证笔录的效力是行政处罚听证制度的核心问题,对听证制度能否真正发挥其作用有重要影响,我国行政处罚听证中应当确立案卷排他性原则,明确行政处罚决定只能根据经过听证质证的证据作出。

（二）国外研究现状

国外最早对这一交叉领域进行研究的是德国学者郭特系密特，其在1902年出版了《行政刑法》一书，随后这一领域在德国一直受到理论和实践部门的重视。日本自1949年出版美浓部达吉的《行政刑法概论》一书后，也先后有众多学者出版了关于行政刑法的专著。在美国也有不少学者认为应该建立行政刑法以专门对付违法行为（violation），《模范刑法典》中规定的罪错类别就是基于这一理论。1989年召开的国际刑法学协会第14次大会也以行政刑法作为中心议题，并作出《关于刑法与行政刑法之间差异所导致的法律与实践问题的决议》。近几年来的研究还呈现出这样一些特点：一是关注某一具体行政领域中的行政处罚与刑事制裁之间的衔接问题，如税务行政领域、烟草行政领域、知识产权行政领域中行政处罚与刑事制裁之间的衔接，相关的范文有《论税务行政处罚与刑事处罚的衔接》、《完善烟草行政执法与刑事执法相衔接的长效机制之浅析》《知识产权行政执法与刑事司法衔接中若干问题研究》等；二是关注衔接中的程序问题，相关的范文有《行政执法与刑事司法相衔接的程序机制研究》、《浅析行政执法与刑事司法衔接中的证据转换》；三是对于行政犯罪具体情节进行了研究，如张明楷于2007年在《中国法学》上发表《行政违反加重犯初探》一文。

     二、范文提纲

  （一）质证概念阐述

  （1）质证广义含义

  （2）质证狭义含义

    （二）质证的流程和规则

    在有关行政机关审理过程之中，质证一般情况下按照以下程序来进行:一、案件中，原告先进行出示证据活动。二、被告方出示证据，然后被告会与原告以及出证的第三人进行质证。三、由第三人出示相关证据。质证一般情况下会围绕以下三点进行:

    (1)对真实的合法证明材料进行否认

    质证可以否认一切对自己不利有关书证，例如复印件、传真件等，也可以否认有关利害关系人的证据，例如两个单位间是合作关系，还有就是个人出具的证据。此外，如果对于一部分证据存在疑虑时，可以向有关部门申请进行司法鉴定，借此来证明其是否真实。

    (2)认可与案件存在逻辑关系的相关证明材料

     因为所出示证据证明的内容必须与案件有关所关联，因此若是无关的证明材料，是不具法律效力的，是不容被采纳的。在司法实践中，不少当事人所出示的证据虽然与案件存在一定的联系，但是很多证据较为单一，这样就很难被认定与案件存在逻辑关系。

   (3)证据在来源上不合法

    在质证过程中行政相对人可要求证据提供方说明证据的来源并可分析其来源是否合法，不合法行政机关会证明其无效性。证据的获取方式取得是不是合法的，以及其真实性有没有违反相关的法律规定是至关重要的，如果是不合法的来源，可以驳回该证据。

   （三）行政处罚中质证的特点    

    和司法程序中的质证对照来说，听证程序中，质证有独特的地方，其特殊性在于以下几个部分:

(1) 听证程序是质证

众所周知，听证程序当中最民主的一部分就是质证，毋庸置疑的证明了质证在行政处罚这个程序中所处的地位。而听证权则指的是在听证中行政相对人享有的一项权利，这项权利可以使相对人对自身法律做出防卫。设立听证程序对受行政影响的当事人来说最有益的一点就是能通过这个程序了解到行政机关对自身行为的调查信息，也可以知晓其做出的处理意见，最重要的是得知信息后可以根据情况阐述自己对所处案件的看法，借此维护自身的权益。当事人行使这个权利的前提在于自身可否在听证过程中合理充分的表达出对该案件的看法和意见，行政处罚中如果要落实和体现民主，就必须得给相对人一个保护自己的权利，一个能为自己的利益做出辩护的机会。听证程序开始前会告知当事人，告知的前期准备一是展示该案件中已被掌控的证据，再是行政机关提出相关处理意见。在整个行政处罚中，质证毋庸置疑是其中民主性最强的一个环节，它是整个行政处罚程序中的高潮部分，也是实现听证目的最重要的一个环节。

(2) 司法质证的主体

司法质证的主体是诉讼争议的双方当事人及其代理人或辩护人，听证程序中的主体是行政相对人。当行政机关出示相关法律证据以证明该行政行为，而这个证据真实有效，行政相对人可以对行政机关出示的证据提出自己的质疑，但是行政机关却不能根据行政相对人提出的系列疑点做出自己的解释，那么这个证据就是无效的，而行政相对人没有义务去提供相关证据，就算是提供了，如果做不出合理的解释，也不会转移被告的举证责任。

(3) 质证权利和义务

质证对行政相对人来说是一种权利，对行政机关来说相反，是其一种义务。行政处罚法中行政相对人的权利主要有:(1)被告知以及通知权利。一系列听证注意事项行政机关应及时告知通知当事人，这是当事人权利，也是行政机关义务。如果当事人想要听证，应在七日前被告知听证时间以及地点。(2)要求回避权。这是当事人的权利，如其认为听证人员和这个案件有联系，那就可以要求其回避。(3)委托代理权。若是当事人不愿意出席，也可以委托其他人代为参加。(4)辩论和辩护的权利。当事人可以提出一系列有关证据在听证过程中为自己的行为进行辩护，或者反对另一方已经提出的对自身不利的证据，这个权利是最重要的，如果没有证据辩驳对方提出来的一切合法证据，那听证就变得毫无意义。听证程序中的设置就是给当事人一个合法的为自己辩护的机会，没有证据，就不能辩驳，但是获取证据也要必须通过合法的手段获取，在听证中，不合法获取证据的手段是不允许的，其证据也有可能会被认为是无效的，并没有法律意义。

(4) 质证证明案件事实证据

质证证明案件事实证据，也证明程序合法和处罚依据正确、处罚结果正当的证据。这些证据除了包括一般的几种证据中之外，还包括一系列法律文件。

(5) 质证最基本方式

质证中有两种最基本的质证方式，直接质证和交叉质证。直接质证就是在听证过程中在传唤证人能够作证的情况下传唤当事人为自方证人作证。交叉质证指的是在听证中，由一方的当事人对另一方所传唤的证人进行盘问并可以借此找出对自身有益的或者无益的信息。通常情况中的案件，审理顺序是双方直接质证，然后交叉质证，之后再直接质证，再进行交叉质证，这样也是比较公平合理的。

  （四）存在的问题和完善

    再严谨的司法程序也总有一些缺漏。而有些小小的缺口有可能会导致一个案件的重置。

    (1)范围太窄。其最明显的就是在听证程序中对行政相对人的利益保护不够到位。从当事人的角度上来讲，并不是所有的案件都需要正式听证，当事人享受正当法律程序保护的程度是基准于其利益受损程度的，程度太低也有可能并不需要听证。

    (2)应该完善质证的参与人。目前来说质证的主体对象仅仅只有行政机关以及案件当事人，对双方利害关系人以及出席证人等没有明确规定，现在应该更加明确，尤其是建立和完善证人及鉴定人出席制度。

(3)质证证据的时间期限和展示制度

应该明确质证过程中补充证据的时间期限，建立质证前的证据展示制度，让相对人和利害关系人能够在质证前了解证据，赋予阅卷权利。五、结语在行政处罚过程中，质证是极为重要的。质证这一环节对于行政相关人来说有可能起到绝定性的作用。这个环节保证了行政相关人得到一定的法律自卫权利，在行政处罚过程中，质证环节将行政处罚推向高潮，显然不可或缺。

     三、参考文献

   ［1］孙政，王毅明，王兰，陈波．城市管理行政处罚证据的收集与运用［J]沈阳干部学刊，2011(01)．

   ［2］司雪侠，宁国栋．论行政处罚证据制度的价值取向［J］．价值工程，2011(11)．

   ［3］杨寅．行政处罚类政府信息公开中的法律问题［J］．法学评论，2010(02)．

 ［4］海事行政处罚证据规则探析，宋明祥-度海事管理学术交流会

 ［5］税务案件证据规则探析——三则案例的结合论证，董剑飞、王震 --《Finance\s&\stax Law Review》

［6］基于行政处罚证据的质证规则研究，刘琦 --《法制博览》

［7］税务案件证据规则探析，董剑飞 --《财税法论丛》

 [8］试论在没有其他证据佐证情况下电子证据的定案规则--对张某诉某区交警支队行政处罚一案的分析，李增光、曹中海 --《中国科技投资》

［9］浅议证据规则在卫生行政处罚中的运用，马春霞 --《中国卫生法制》

［10］行政处罚证据原理研究，李红枫 --《中国政法大学》

［11］行政处罚证据证明制度研究，曹娜 --《西南政法大学》

［12］行政处罚证据规则探究，曹福来 --《税收经济研究》

［13］听证程序理论与实务，杨惠基--上海人民出版社

［14］美国证据法新解:相关性证据及其排除规则，高忠智--法律出版社

［15］直接言词原则与民事案件审理样式，王福华 --《中国法学》