无效确认判决中“重大且明显违法”标准考量_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

无效确认判决，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的判决类型。我国立法对于无效行政行为的探索起步较晚，有关无效行政行为的制度主要系借鉴国外经验建立，因而对作为其判断标准的“重大且明显违法”标准的规定更为不完备。1999年的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第95条规定：“ 被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的， 人民法院应当裁定不准予执行： （一） 明显缺乏事实根据的； （ 二）明显缺乏法律依据的； （ 三） 其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”这一规定被认为是“重大且明显违法”制度的初步建立，但仔细观察却发现该条款除了强调明显性要求外，对于“重大”瑕疵并未作出要求，也未对“明显性”进行细化。随后，2009年《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条“不予认可”事项正式确立了无效行政行为“重大且明显违法”的判断标准，但其依然缺少对“重大明显”的合理说明。2011年的《行政强制法》第58条第1款“不予执行”规定基本承袭了先前的做法； 2012年的《最高人民法院关于执行房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条“裁定不准予执行”事项首次将“严重损害被执行人合法权益”、“严重损害公共利益”、“严重违反法定程序”及“超越职权”作为严重性的判断参考，可以说是“重大性”适用的一大进步，但须达到何种严重程度才能算得上是“严重违反”和“严重损害”亦未能进一步明确，这也导致了司法裁量的标准各异与混乱无序。

2015年修改后的《行政诉讼法》第75条正式将“重大且明显违法”标准确立于无效确认判决之中，从而使该标准成为法院判断行政行为无效与否的最终考量，是为一大进步。其规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”该规定的另一进步之处在于增加了缺乏主体资格与无依据这两个违法项作为行政行为无效的参考系，使法官在具体适用“重大且明显违法”标准进行判断时心里有道大体的标杆。

（二）国外研究现状

①无效确认之诉发轫于德国无效行政行为理论，即“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵”这一表述。然而，“重大且明显瑕疵”理论在德国讨论之初即有“重大说”与“明显说”之别，后由德国奥地利哈契克（J.Hatschek）整合为一。例如德国行政法学者毛雷尔就认为“明显瑕疵说”即包括了瑕疵“重大性”与“明显性”的内涵， “明显瑕疵说”一词并不准确。并提出“明显瑕疵并不总是明显”。德国学者汉斯.J.沃尔夫在阐释“重大瑕疵”时，认为“所谓特别严重，是指具有这种瑕疵的行政行为不符合有关宪法原则或者法律制度的基本观念。”②韩国学者金东熙认为对瑕疵的“重大性”和“明显性”的考量要在“行政的实效性和法律安定性以及保护主张其无效的相关人的利益间进行比较衡”，即综合考察行为利益及法令宗旨和目的，以利益权衡作为认定行为严重性的标准。

③奥地利学者凯尔森认为“重大且明显违法”考量依然不确定不是立法者有意为之。因为“重大且明显违法”并没有为弥补此不确定应“有个别规范依法律秩序之等级替代其继续确定法律之意义，如授权立法”为前提假设的下位法相补充。凯尔森在《纯粹法理论》中表达，立法者因其深知不可预见未来所有情形，故而赋予法官个案裁量权是必要的和明智的。但也因此从反面可知，法官裁量权的主要适用领域，应该是“不可预测”之情形，“至于其从能预见者，自然不必多此一举”。④同样在“重大且明显违法”考量的不确定性上美国学者波斯纳也反对法律进行整体性解释，他表示“法律被界定得越宽，法治就变得越不确定，而不是更确定。”用一个不确定的原则范围去界定另一个不确定的法律概念，并不是一个明智的选择。

二、范文提纲

一、问题的提出

二、“重大且明显违法”的立法实践与评析

（一）“重大且明显违法”立法足迹

（二）“重大且明显违法”考量依然不确定

三、学界争鸣与讨论

（一）“明显性”违法认定

（二）“重大性”违法认定

四、“以“构成要件标准”为主的严格保守适用

（一）以“构成要件标准”为主的严格保守适用

（二）昙花一现：“基本原则标准”的偶然运用

（三）妙手偶得：“严重权利侵害标准”的适用

（四）举棋不定：“违反合理审查义务”的无效

（五）鱼目混珠：一般违法与无效认定的混同

五、标准的选择与重构

六、结论

三、参考文献

著作：

[1]金伟峰 著：《无效行政行为研究》，法律出版社，2005年7月第1版，第208页。

[2]（德）毛雷尔 著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年11月第1版，第250，251页。

[3]胡建淼 著：《行政行为基本范畴研究》，出版社，2005年7月第1版，第499页。

[4]（奥）凯尔森 著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社，2008年12月第1版，第98--106页。

[5]（美）波斯纳 著：《法理学问题》，苏力 译，中国政法大学出版社，2002年版，第28，29页。

[6] 姜明安、余凌云 主编：《行政法》，科学出版社，2010年7月第1版，第111--294页。

[7]杨仁寿 著：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第131页。

[8]赵宏 著：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社，2012年11月第1版，第143、144页。

[9]（台）陈敏 著《行政法总论》，新学林出版股份有限公司，2009年9月第1版，第408页。

[10]（台）翁岳生 主编：《行政法》，中国法制出版社，2009年4月第2版，第678页。

[11]江利红 著：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社，2008年6月第1版，第449页。

[12]（日）南博方 著：《行政法》，中国人民大学出版社，2009年8月第1版，第55--59页。

[13]金伟峰 著：《无效行政行为研究》，法律出版社，2005年7月第1版，第195页。

[14]王（德）汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔 著：《行政法》，商务印书馆，2002年8月第1版，第83--90页。

[15]应松年 主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，2004年1月第1版，第79页。

[16]（韩）金东熙 著：《行政法》，中国人民大学出版社，2008年8月第1版，第243页。

[17]章剑生 著：《现代行政法基本理论》，法律出版社，2008年10月第1版，第161页。

[18]陈金钊 等著：《法律方法论研究》，山东人民出版社，2010年5月第1版，第534页。

判决书：

[1]湖南省益阳市中级人民法院行政判决书，（2016）湘09行终20号。

[2]安徽省淮南市田家庵区人民法院行政判决书，（2015）田行初字第00028号。

[3]河南省郑州市二七区人民法院行政判决书，二七行初字第233号。

[4]浙江省松阳县人民法院行政判决书，（2016）浙1124行初14号。

[5]湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院行政判决书，（2016）湘31行终5号。

[6]河南省高级人民法院行政判决书，（2015）豫法行终字第00670号。

[7]湖北省武汉市中级人民法院行政判决书，（2016）鄂01行终530号

[8]福建省南平市中级人民法院行政判决书，（2016）闽07行终12号；

[9]安徽省凤阳县人民法院行政判决书，（2016）皖1126行初15号。

[10]河南省确山县人民法院行政判决书，（2016）豫1725行初41号。

[11]湖南省津市市人民法院行政判决书，（2016）湘0781行初70号。

[12]湖南省隆回县人民法院行政判决书，（2016）湘0524行初20号。

[13]湖北省赤壁市人民法院行政判决书，（2016）鄂1281行初4号。

学术范文：

[1]梁君瑜：《行政行为无效确认之诉的理论内核与制度前景》，载《理论月刊》，2016年7月版。

[2]梁君瑜：《论行政诉讼中的确认无效判决》，载《清华法学》，2016年第4期。

[3]尹建国：《不确定法律概念具体化的模式构建——从“唯一正确答案”标准到“商谈理性”诠释模式》，载《法学评论》，2010年第5期。

[4]王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》，2016年第1期。

[5]汪俊英：《论无效行政行为》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2005年7月第4期。

[6]盛鹏：《论无效行政行为的理论基础与规范结构》，载《行政法研究》，2005年11月版。

[7]韩凤然：《试论无效行政行为制度》，载《河北法学》，2005年12月第12期。

[8]赵蓁祥：《行政行为违反程序之法律效果：以台湾“行政程序法“相关规定为观察》，载《行政法学研究》，2003年第4期。

[9]江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》，2009年第5期。

[10] 金伟峰：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》，2005年第1期； 

[11]（台）萧文生：《无效之行政处分》，载《月旦法学杂志》，第九十六期。

[12]太高：《无效行政行为制度研究》，载《河北法学》，2002年3月第2期

[13]李小勇：《论行政行为的无效确认制度》，载《中共福建省委党校学报》，2002年第12期。

[14]汪俊英：《论无效行政行为》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2005年7月第4期。

[15]余凌云：《对不确定法律概念予以确定化之途径——以警察盘查权的启动条件为例》，载《法商研究》，2009年第2期。

[16]王天华：《行政法上的不确定法律概念》，载《中国法学》，2016年第3期。

[17]潘昌锋、孔令媛：《行政诉讼确认无效判决的适用——基于修正后的行政诉讼法第七十五条展开》，载《人民司法》，2015年7月版。

[18]叶必丰：《最高人民法院关于无效行政行为的探索》，载《法学研究》，2013年第6期。