关于正当防卫限度的论述_开题报告

关于正当防卫限度的论述

一、选题简介、背景、研究意义和价值

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。    本文从正当防卫的历史渊源及发展概况，说明了正当防卫发展的过程。提出我国正当防卫的概念。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺陷及自已的一些浅见。

刑法的重要意义为保障法益的同时维护人权，而正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的成立条件在刑法理论界有着不同观点，分别有四个条件说，五要件说，二要件说。正当防卫五要件说的限度条件是正当防卫制度的核心问题及分界线，当今社会，人权与法益的发展重要性，关于构健和完善正当防卫限度的界定体系，不仅仅是重要的刑法理论问题，更对于司法实践产生深远的意义。

正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。

 总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。

二、国内研究现状

    文献综述

乔燕南在《论正当防卫》说：正当防卫是指为了自己、他人、集体、国家的利益免受正在发生的非法侵害的损害从而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。

刘馥坤在《法制与社会》发表的“正当防卫之我见”中认为正当防卫的主要特征有两个：一是防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害行为所必要的，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益；二是防卫人实施正当防卫的目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，其主观上不仅不具有危害社会的故意，反而是为了保卫社会。因此，正当防卫属于排除犯罪性的行为，受国家法律所保护，也是法律赋予公民的一项合法权利。

房磊在《正当防卫理论探索》中指出：正当防卫，是指为了国家公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。 

贾子英、刘富民在《论正当防卫权》中也提到：所谓正当防卫行为, 即为了使国家及公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权益免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。

我国刑法界通说认为；行为人在出于保护自己，他人的人身、财产或者其他权益、国家、公共利益免受正在进行的非法侵害的目的，而采取制止不法侵害之行为，即为正当防卫。正当防卫是违法性阻却事由之一，赋予公民在国家公权力救济难以及时保护公民权利时，或者事后的国家公权力救济无法挽回损失的情况下而实施私力救济之权利。正当防卫能够成立，并且排除构成犯罪，排除刑事责任的最更本的标准就是：正当防卫构成要件。

研究的现状及发展趋势：关于正当防卫的构成,我国刑法理论界有不同观点.概括起来有三种观点:

第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件：（1）必须是对不法侵害行为（2）必须是对正在进行的非法侵害行为（3）必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫；（4）防卫行为不能超过必要的限度。”

第二种观点是五要件说：（1）必须有不法侵害行为发生（2）不法侵害行为必须正在进行（3）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。

第三种观点就是“二要件说”，这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件。

三、国外研究现状

考察外国刑法中正当防卫的限度,对于研究我国刑法中正当防卫的限度条件具有重要意义。在大陆法系国家的刑法中,防卫行为须具有必要性与相当性就是正当防卫的限度条件。而英美法系国家一般根据不同的防卫种类,规定不同的限度条件。例如,美国刑法把正当防卫分为四类,即:自身防卫、防卫他人、防卫财产和执法防卫,并针对不同情况规定了不同的防卫限度；意大利法律对于正当防卫的规定是因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人, 只要防卫与侵害相适应, 不可处罚。

四、范文提纲

引言：最高院93号指导案例

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英文摘要

绪论

正当防卫的概念和构成

（一）正当防卫的概念

（二）正当防卫的五个构成条件

三、正当防卫限度条件概说

（一）正当防卫限度条件的内涵

（二）正当防卫限度条件的特征

（三）正当防卫限度条件的发展历程

（四）构成正当防卫的三种学术观点

四、正当防卫一般限度条件分析

（一）限度条件和必要条件

（二）如何理解“必要限度”

（二）如何理解“明显超过”和“重大损害”

（四）如何判断防卫过当

六、正当防卫特殊限度条件分析

（一）正当防卫特殊限度条件不等于无限防卫权

（二）特殊防卫限度几个问题的理解

七、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状

（二）我国正当防卫必要限度立法的完善

八、结语

九、致谢

十、参考文献

五、参考文献

[1]刘家琛.新刑法新问题新罪名通释》[M].人民法院出版社.1998:139

[2]高铭宣.新编中国刑法学[M].中国人民大学出版社.1998

[3]高铭暄.刑法学[M].北京大学出版社.2000:131

[4]乔燕南.论正当防卫[J].科学之友.2007.1（83)

[5]田宏杰.防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订[J].刑事法评论.1998第2卷:262

[6]金凯.试论正当防卫与防卫过当的界限[J].法学研究.1981（1）:34 

[7]刘馥昆.正当防卫制度之我见[J].法制与社会.2008（4)

[8]陈兴良.正当防卫论[J].中国人民大学出版社.1987:144

[9]陈兴良.正当防卫论[J].中国人民大学出版社.2006:161

[10]田宏杰.刑法中的正当化行为.中国检察出版社.2004：221