论刑罚的身份化倾向-开题报告

（一）国内研究现状

我国在刑法修正案八中也着重强调了有关身份影响量刑。从宽处罚：已满16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14 周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任；已满14 周岁不满18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。未成年人的心理、生理发育尚不完全，辨识是非善恶以及控制自己行为的能力均受到客观的限制，因此，对于未成年人实施的危害社会的行为，应当从有利于体现未成年人健康成长需要的角度出发，区别对待。对未成年人犯罪的定罪量刑应立足教育、感化和挽救的刑事政策，体现教育为主，惩罚为辅的原则。

其还从三个方面在刑法立法上首次创建了老年人犯罪从宽的刑罚制度：一是规定已满75周岁的人故意犯罪的可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚；二是规定已满75周岁的人，不适用死刑；三是规定已满75周岁的人，只要符合缓刑条件的，就应当予以缓刑。老年人身心衰弱，其再犯能力较差．无须从肉体上消灭其来达到防止本人重新犯罪的目的。对老年人处以死刑，从某种程度上来说。与我们长期以来所受到的传统教育而形成的价值取向相背离，并不能有效地警戒社会上的不稳定分子，不利于刑罚适用的报应目的的实现，如果刑罚过于残酷，将难以获得大多数社会民众的认同。无论是犯罪能力还是刑罚适应能力，老年人随着年龄的增长，这两方面的能力都有所降低，因而刑事责任能力也必然降低。从杜会角度看，建构老年人犯罪从宽的刑罚制度，有利于维护社会的和谐。老年人脆弱的身体状况会给刑事程序带来风险和干扰。目前，上海检察机关在办理自侦案件时，开始将老年人犯罪嫌疑人的身心状况、病史、用药等问题列入初查范围。可以借鉴对未成年犯罪嫌疑人进行心理测试的做法，从侦查阶段开始就为老年犯罪嫌疑人建立身心健康状况记录。如在执行拘留、逮捕之前，就应尽可能向本人或者亲属了解其身体状况、主要疾病甚至心理特点并记录在案，以备老年犯罪嫌疑人在被采取进一步侦查措施或者羁押期间出现不可预料的状况。

也规定了从严处罚：国家工作人员触犯与普通公民一样的罪行是加重处罚，累犯也加重处罚。特殊主体与一般主体，实施相同的行为，因其特定身份的不同，所构成的犯罪也不同。例如：同是隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的行为，一般公民实施的构成侵犯通信自由罪，邮政工作人员实施的构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪。同是窃取或者骗取公共财物的行为，国家工作人员利用职务之便实施的构成贪污罪，一般公民实施的构成盗窃罪或诈骗罪．同是阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童的行为．负有解救职责的国家工作人员利用职务实施的构成阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，一般公民实施的构成妨碍公务罪。同是特殊主体的国家机关工作人员和军人，在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，具有国家机关工作人员身份的构成叛逃罪，具有军人身份的则构成军人叛逃罪。同是特殊主体的国家工作人员和公司、企业人员，同是实施的利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物的行为，国家工作人员构成受贿罪．公司、企业人员构成公司、企业人员受贿罪。当然，这些还需要从实践中去完善，并不断的研究并加强其合理性。

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（二）国外研究现状

对于刑罚有关身份的量刑，大部分国家在立法中都有涉及，比如美国和日本，并付诸实践以及不断研究发展。

美国在刑罚执行阶段对老年犯适用对待残疾人的“非歧视待遇”原则，理由在于老年人身体的部分机能如同残疾人一样无法挽回的丧失，属于广义上的残疾人。该原则确定政府有责任保证身体机能有欠缺的公民，在法律、政策、管理方面，以及在接受公共机构提供的服务，参与公共机构的程序和活动时获得平等的机会。在刑罚执行阶段，要避免老年罪犯因为身体机能原因受到不公平待遇。

美国量刑委员会制定《量刑指南》，应当严格遵守《量刑改革法》所确立的有关的指示，它们是：①规定犯罪种类，对犯罪种类的规定必须考虑犯罪的等级、从轻或加重的情节、危害结果的性质和程度、社区对犯罪的危害性的意见、公众对犯罪的关心程度、特定刑罚对其他人犯这种罪的威慑作用、该种犯罪对社区和国家的一般影响等；②规定罪犯种类，对罪犯种类的规定必须考虑罪犯的年龄、教育程度、专业技能、可以影响刑事责任的主观和情绪条件、身体状况、过去的工作记录、家庭关系及其责任、社会关系、在犯罪中的地位、犯罪历史、依赖犯罪作为谋生手段的程度，但是罪犯的人种、性别、国籍、信仰和社会经济地位不能成为影响判决的因素；③规定每一级监禁刑的法定幅度，指出在综合考虑犯罪行为和罪犯特征后确定的对各个等级的罪犯应当判处的适当的刑罚。《指南》的量刑依据全面性主要表现在：不仅考虑被告人的犯罪动机、犯罪行为及危害后果，而且参考被告人的年龄、受教育程度和职业技能、心理和情感状况、健康状况、就业状况、家庭关系以及与邻里关系、犯罪记录、在社会和工作中的一贯表现等等，以决定对不同的被告人处以不同的恰当的刑罚方法。

二、范文提纲

一、绪 论

二、刑罚身份化倾向及其理论基础

（一）刑罚身份化倾向的概念与种类

1刑罚身份化倾向的概念

2刑罚身份化倾向的种类

（二）刑罚身份化倾向的理论基础

1自然身份影响量刑的原因

2法定身份影响量刑的原因

三、国外刑法立法中的刑罚身份化倾向

（一）美国量刑的相关规定

（二）日本量刑的相关规定

（三）德国量刑的相关规定

四、我国刑法刑罚身份化倾向的体现

（一）自然身份与量刑身份化

（二）法定身份与量刑身份化

1从轻情形

2从重情形

五、我国刑法刑罚身份化的不足与完善

（一）我国刑罚身份化的不足

1自然身份方面的不足

2法定身份方面的不足

（二）我国刑罚身份化的完善

1自然身份方面的完善

2法定身份方面的完善

六、结论

三、参考文献

马克昌．宽严相济刑事政策刍议[J]．人民检察，2006（10）：77-80．

狄世深．刑法中身份的作用探析[J]．西南民族大学学报，2005（2）：66-68．

狄世深．刑法中身份的概念与特征辨正[J]．湖南大学学报，2006（2）：132-135．

李夫宝．共犯量刑与身份问题[J]．法治与社会，2011（5）：10-15．

徐留成．身份犯新论[J]．政治与法律，2008（9）：122-124．

陈军．浅论量刑公正的机制保障[J]．法律教育，2005（4）：25-27．

吴嘉懿．量刑平衡论[D]．石家庄：河北大学，2010．

项谷，姜伟．老年人犯罪从宽处理法律机制的程序保障[J]．上海政法学院学报，2012（3）：83-87．

周光权．法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现[J]．法律教育，2000（3）：34-36．

刘守芬，方文军．罪刑均衡的司法考察[J]．政法论坛，2003（2）：91-93．

赵平．论未成年犯罪人权利的保护[D]．湘潭：湘潭大学，2005．

孙炜磊．试论建构老年人犯罪从宽的刑罚制度之价值[J]．政治与社会，2011（3）：1-3．

项谷，姜伟．老年人犯罪从宽处理法律机制的程序保障[J]．上海政法学院学报，2012（3）：83-87．

马涛．在定罪量刑中如何正确适用从重处罚、从轻处罚、减轻处罚的规定[J]．法治与社会，2011（2）：55-57．

曹高升．论犯罪的特殊主体[D]．郑州：郑州大学，2002．

张斌，张本勇．身份犯及其共犯的定罪与量刑[D]．上海：上海大学，2012．

李鹏．单位犯罪若干法定量刑情节研究[D]．上海：华东政法大学，2005．

张本勇．纯正身份犯的共犯问题研究[J]．政治与法律，2006（6）：25-28．

余波．刑法修正案八解读[J]．中国法制新闻，2011（4）：50-53．

张忠斌，赵慧．论量刑情节竞合的解决[J]．长江大学学报，2004（3）：73-76．

吴军．身份犯的基础性问题研究[J]．法制与社会，2009（4）：18-19．

李功田．身份犯共同犯罪定罪与量刑问题研究[J]．山东社会科学，2010（9）：142-145．

徐留成．刑法身份与身份犯之身份新论[J]．河南社会科学，2008（4）：127-131．

狄世深．刑法中的身份犯散论[J]．甘肃政法学院学报，2005（3）：23-27．

R. Barry Ruback Jonathan Wroblewski．The Federal Sentencing Guidelines，U.S. Department of Justice and George Mason University School of Law[M]．New York：American Psychological Association，2001．

Stephen P.GarveyMartin T.Wells．But Was He Sorry the Role of Remorse in Capital Sentencing[M]．Athens：University of Georgia Press，2006．