家事诉讼程序中的法理分析——以司法调解制度为切入点-开题报告

诉讼程序作为解决社会纠纷的规范性机制或方法，必定随着社会的发展而改进。尽管多年来诉讼法学理论的研究成果丰硕，但在家事诉讼程序领域，涉足者甚少。自1991年我国《民事诉讼法》颁布以来，仅2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会进行了一次局部修改，如对再审程序和执行程序的修改，修改后的《民事诉讼法》在审判和实践当中很大程度上提升了案件的可行性和操作性。

但随着社会分工的细化，随着案件多元化的发展趋势，审判实践中层出不穷的问题不断出现，如依一般程序审理的有关身份关系诉讼的案件，总被许多例外程序规范束缚，家事诉讼在程序中通常受到一种无形的挑战。[1]基于此，家事诉讼程序的建立与完善对社会各界包括学者、律师、法官而言都具有重大意义。

 一、我国有关家事诉讼立法之现状

（一）家事诉讼程序的立法背景

　　家事国事天下事，我国的《婚姻法》、《收养法》、《民事诉讼法》以及这些法律的有关司法解释均已经认可了家事诉讼的特殊性，但这些规定散见于各个规范性法律文件或同一法律文件的不同章节中，不仅使当事人难以找到完备的规范，而且还造成了一般规定与特别规定在适用上的混乱。

　　自2011年8月《婚姻法司法解释三》颁布以来，一时激起千层浪，社会各界不同的声音不绝于耳。但不可否认的是，家事案件在司法实践当中的矛盾突出问题得到了很大程度的解决，为律师办理家事案件和司法机关处理家事诉讼提供了强有力的依据。此后两个月不到的时间里，也就是2011年10月《民事诉讼法》修改草案第一次被提请全国人大常委会初次审议。修改草案中有关于家事程序的建立与完善更是得到了社会各界的高度关注。

（二）家事案件数量占据民事案件比例居高不下

　　在我国目前的司法实践当中，家事案件的数量占据了整个民事案件数量的四分之一，甚至是三分之一，这样庞大的数字显示了司法机关在处理民事案件中对于家事案件所要付出的资源和精力较其他民事案件都非常高。家庭是社会最小的细胞，是整个社会关系最核心的部分，家庭的和谐关系到整个社会的安定，对家事案件处理的好坏直接关系到社会的可持续发展，所以建立完善的家事诉讼程序，提高家事案件的审判质量，于社会而言至关重要。

（三）家事案件处理机构不统一，民政机关亦有管辖权

　　根据修订后的《婚姻法》及《婚姻登记管理条例》的相关规定，婚姻登记机关可以受理的婚姻案件包括，无效婚姻、可撤销婚姻以及因程序问题引起的婚姻成立或不成立纠纷。比如说，《婚姻法》第11条规定：因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关据或人民法院请求撤销该婚姻。而《婚姻法》12条对于无效婚姻的主管机关没有规定，由于婚姻法规定不明，加之受已失效的旧《婚姻登记管理条例》第25条、第28条（婚姻登记管理机关有权受理宣告婚姻无效的申请）的影响，目前不少人仍然认为婚姻登记机关可以受理无效婚姻纠纷。有的法官甚至认为：应当由婚姻登记机关处理无效婚姻，如果婚姻登记机关对其“结婚登记未撤销法院不能判决其婚姻无效”。[2]可见，处理婚姻无效和撤销婚姻关系的纠纷不管是司法机关，民政部分也有一定的处分权，这使婚姻案件处理起来较分散，不够集中。

（四）法院处理家事案件“民行分离”影响案件审判质量

　　目前法院审理家事案件的现状是“民行分立”：（1）由民一庭审理一般离婚、婚姻无效、撤销婚姻、抚养、赡养、收养、继承等家事案件。（2）由行政审判庭审理婚姻行政案件。这些婚姻行政案件，有一部分与民庭直接受理的婚姻无效或可撤销婚姻的性质是一致的，但更多则是当事人认为婚姻登记机关违反婚姻登记程序，当事人对婚姻登记机关不撤销或撤销婚姻登记不服，或者婚姻登记机关不受理当事人要求撤销婚姻登记的请求，而向法院提起行政诉讼的案件。[3]

　　可见，对于婚姻无效和撤销婚姻关系的纠纷在法院内部由行政庭来审理，而非民庭。但行政庭的法官对于家事案件，尤其是对婚姻案件的专业知识结构不如民一庭的法官，这种现状严重影响了婚姻审判的质量，从一定程度上不适合婚姻案件实际情况的需要。

（五）家事诉讼程序与其他民事程序无明显差别

　　我国在现行法基础上承认家事诉讼与普通民事诉讼之间的差异，但对于家事案件的特殊性认识和重视程度还不够充分。对于家事案件，我国法院目前的做法是将其安排在民一庭来处理，现行的民事诉讼法对于家事纠纷案件的诉讼没有设立专门的诉讼程序，更没有独立的家事诉讼程序法，但在民事案件总量持续增长的大形势下，家事案件的绝对数量仍然是非常庞大的，虽然民事审判方式改革中许多实务性的操作发生了改变，但身份关系的诉讼与其他民事诉讼无明显差别。一律适用同一程序和同一诉讼类型的传统做法不仅不科学而且有些落后。[4]

　　通过以上所有的分析看出，对家事案件进行集约化诉讼，在程序设置与机构设置上对家事案件“区别对待”，完善家事诉讼程序，乃至在我国建立独立的家事诉讼程序是符合社会经济发展和法制现代化之路的。[5]

二、域外立法状况分析

纵观各国家（地区）在家事诉讼案件方面的立法，会发现不同的法制背景及社会经济发展条件下有不同的立法倾向与做法：

（一）日本

日本在家事诉讼程序方面适用《人事诉讼法》（1898年）和《家事审判法》（1947）。在家事诉讼案件当中调解手段的应用方面，借鉴美国做法设立家事裁判所，专门审理家事案件，并做出如下规定：对能进行调停的事件提起诉讼的人，首先必须在家庭裁判所申请调停；不作调停申请而起诉的情况下，裁判所必须将该事件交付家庭裁判所。[7]设立强制性的调解前置程序，还要求在调解时，注重从感性而非理性角度说和，讲究纠纷的最终解决。而调停工作主要由法官以外的两个接受专业培训并通过测试的调停人负责，由他们主动查实案件事实以及当事人的背景。在完全掌握有效信息的情况下，引导当事人理性思考并最终形成合意，签订协议，协议一经登记就具备法律效力。

在日本，离婚案件调解结案率达到58%，其中，18%以调解和好告终，40%以调解离婚告终。[8]  

（二）德国

   德国原民事诉讼法采用的是和解前置主义，调解由区法院主持。1938年修改民事诉讼法后调解则改由地方法院主持。1978年离婚法修改后一反过去的旧制而无需先行调停。[9]

（三）英国

英国在家事诉讼程序当中适用《婚姻诉讼法》（1973年）和《婚姻和家事诉讼法》（1984年）。分配正义应当在法院公开地进行是英国法律的基本原则，这样做是为了防止审判权滥用，故此，离婚诉讼也不能例外。法院在有理由认为当事人间有和好可能或者调解有利于更好地处理子女抚养权和财产分割等问题时，可以把相关部分交由法院福利官负责。1977年英国专门调整“审理前谈话”程序以用于调解有抗辩情形的案件。

（四）我国台湾地区

台湾地区地方法院设立有家事商谈室。以当事人申请或依职权，在申请或起诉前以商谈方式协助其解决家事问题。在案件进入起诉阶段后，家事法庭也可以随时调解。只有不能由当事人自由处分的如请求确认婚姻无效的案件，不得进行调解。另，在调解过程当中，可以邀请双方当事人亲友、有关专家或者主管机关、社会福利机构工作人员到场，协助法官了解情况、便于开展工作。在涉及未成年子女的问题时，法官还会主动征询主管机关和社会福利机构等的意见、主动探访，灵活的处理每一个个案。

以上仅列举了日本、德国、英国以及我国台湾地区的立法状况，发现各国（地区）均一致地针对家事案件设置了与之相适应的家事诉讼程序。这不是偶然，而是因家事诉讼程序的设置将更好的整合资源、协调家事案件当事人间的利益关系，妥善处理家事纠纷而导致的必然情况。

二、我国家事诉讼程序法理分析

我国虽未正式建立起一整套适合我国国情的家事诉讼程序，但对于家事诉讼案件的关注度一直较强，并因此有过一些初步尝试，如上文所述调解制度。但如何才能建立完善的家事诉讼程序，笔者借鉴域外家事诉讼程序构建的经验、相关的文献数据资料，并结合我国在家事诉讼程序当中广泛适用调解制度以来的信息反馈，尝试浅析一下家事诉讼程序的法理内涵，以作参考：

(一) 程序相称原理

 (二) 职权主义与当事人主义相结合，即坚持协同主义

(三）非诉法理同诉讼法理相交错

三、建立与完善家事诉讼程序的几点意见

（一）设立专门的家事法庭

1、家事案件数量庞大，设立家事法庭有其现实意义

2、家事案件有其人身属性，建立家事法庭有重要的伦理意义

3、家事案件呈现多元化，建立家事法庭有重要的学术意义

（二）家事案件统一归口处理，且应扩大家事案件受案范围

1、家事案件统一由法院处理，排除其他行政机关的管辖

2、家事案件统一归民庭审理，排除行政庭的管辖

3、扩大家事案件的受案范围，避免私权力无限扩张

（三）在家事诉讼前加入专门的心理辅导机构

1、配备情感心理辅导老师，从情感上化解纠纷

2、配备专业素质法官，并经一定培训上岗

（四）应加强家事案件法官依职权调查取证制度

1、家事案件当事人特殊的人身性，使得当事人无法取得相关证据

2、家事案件证人与当事人的特殊关系，使得证人不愿意出庭作证

3、法官依职权调查取证，有利于家事案件审判质量

参考文献

[1]杨建华.民事诉讼实务问题研究[M].台北：三民书局,1982.

[3]吴丙新.关于法理分析和法律分析的断思[J].河南省政法管理干部学院学报,2004年第1期.

[4]陈计男.民事诉讼法论[M].台北：三民书局,1994.

[5]邓小荣．契约、身份与近现代民法的演变[A]．梁慧星．民商法论丛(第15卷)[C]．北京：法律出版社,1999.

[6]棚濑孝雄.纠纷解决与审判制度[M].中国政法大学出版社,1994年版.第126页.

[7][日]家事审判法.1947年.

[8]Ichiro Shimazu:Prcedural Spects of Marriage Dissolution in Japan,载Eekdaar John,M.ed：The Resolution of Fameily Conflict:Comparative Legal Perspeltlves,Tornto Butterworth,1984,PP.117—120.

[9]林菊枝.亲属法专题研究[M].五南图书出版公司1985年再版，第174页、197页、302页.

[10]刘敏.论我国民事诉讼法修订的基本原理[J]，法律科学,2006年第4期.

[11]Laura Nader and Harry F． Todd． The Disputing Process:Law in Ten Societies［ M］.Columbia University Press，1978.

[12]宋明,冯含睿.民事诉讼调解主体的权限分配研究 ——以当事人主义与职权主义模式为视角[M].法学理论学刊,2013年8月第8期.