浅议基本权利的立法保障_开题报告

（一）国内研究

1982 年宪法颁布实施 30 年以来，我国法学界对基本权利 30 年的研究按年代可分为 20 世纪 80年代、90 年代和 21 世纪至今三个阶段，每一阶段关于基本权利的研究各具特点，但总体而言已经转向对基本权利的性质、价值理念、权利限制、分析框架、体系建构等自身理论问题的研究与现实的关照。

20 世纪 80 年代初，关于基本权利的论述和研究相对较少。自 1982 年宪法将 “公民的基本权利与义务”一编置于 “国家机构”之前、并详细列举各项基本权利开始，关于基本权利领域的学术研究日渐活跃。该时期，关于基本权利的研究，主要成果包括: 李步云的 《略论公民的基本权利和义务———对宪法修改草案的一点认 识》( 载《学习与研究》1982 年第 6 期) ，柳岚生的 《新宪法草案中公民基本权利和义务的特点》( 载 《社会科学》1982 年第 6 期) ，吴家麟的 《论我国公民的基本权利和义务》( 载 《法学杂志》1982 年第 4 期) ，石啸冲的 《言论自由与学术民主》( 载《政治与法律丛刊》1982 年第 1 期) ，陈云生的《公民基本权利和义务的法律特，征》( 载 《政治与法律》1985 年第 6 期) 等。上述范文虽重点围绕基本权利的宪法规定、概念、特点、与义务的关系等方面作了初步介绍与讨论，但却开创了我国基本权利30 年学术研究之先河。

而后宪法学者更多地关注了宪法总论、国家制度方面的内容，以及宪法在经济发展、社会进步中的工具性价值，基本权利并未引起学界的足够重视20 世纪 90 年代初，社会和学界对权利的呼声愈来愈高，尤其是随着法理学界关于 “权利本位”理论与 “人权”概念的提出，为基本权利的研究提供了基本的方向和框架。该时期具有典型意义与方向性、框架性的开创性成果主要包括: 徐显明的 《论权利》 ( 载 《文史哲》1990年第 6 期) ，张连生的 《宪法的精髓应当是保障权利》( 载 《法学探索》1991 年第 2 期) ，刘扬的 《人权问题述略》( 载 《北京师范学院学报( 社会科学版) 》1991 年第 5 期) 和杜飞进的《现代法学应当是以权利为核心的人学》 ( 载《学习与探索》1992 年第 6 期) 等。他们明确指出了基本权利在我国宪法、社会主义建设和法学研究中的重要地位和意义。这些 90 年代早期的工作为基本权利研究的繁荣与发展奠定了合理性与合法性基础。在这个基础上，学界关于基本权利的研究逐渐深入化、多元化和系统化。这个时期学界对于各项基本权利的研究也较前一个时期更加全面和深入。

基本权利研究的体系化阶段，学界公认始于2000 年以后。韩大元认为 21 世纪后基本权利的研究呈现出 “专题化、理论化与体系化”的趋势， 而周保松则更加形象的指出我国从这个时期起步进入了 “权利话语”的时代。2001 年最高法院针对 “齐玉玲”一案做出司法解释之后，围绕基本权利的概念与效力、宪法救济、宪法司法化等问题引发了广泛的学术争论。

这期间关于各项基本权利的研究也更加丰富起来，如侯健的《言论自由及其限度》(载《北大法律评论》2000年第2期)，杜承铭的《论迁徙自由权》潘荣伟的《论公民社会权》(载《法学》2003年第4期)，韩大元的《中国宪法学应当关注生命权问题的研究》(载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2004年第1期)，齐红的《结社自由与非法人社团制度》(载《环球法律评论》2004年第3期)，尹田的《再论“无财产即无人格”》(载《法学》2005年第2期)，赖彩明、赖德亮的《加强公民举报权的制度保障》(载《法学》2006年第7期)，李雄的《劳动权保障与制度重构——以“农民工”为视角》(载《现代法学》2006年第5期)和杨成的《论居住自由权及其入宪》(载《求索》2012年第4期)等，从这些权利的宪法属性、意义、性质和保障方式等多方面、多角度进行了较为深入的研究，几乎涉及了现行宪法所列举的所有基本权利。对于宪法未明确列举的基本权利，也有学者进行了严肃探讨，如屠振宇的《未列举基本权利的认定方法》(载《法学》2007年第9期)和王广辉的《论宪法未列举权利》(载《法商研究》2007年第5期)等，指出了宪法基本权利条款的开放性，以及未列举权利的大致范围和认定方法。

值得肯定的是，该时期专门就基本权利作出专题式、系统性研究的重要成果还有郑贤君的《基本权利研究》( 中国民主法制出版社 2007 年版) 以及张翔的 《基本权利的规范建构》( 高等教育出版社 2008 年版) 。郑贤君的 《基本权利研究》属于专题式研究，它是作者关于基本权利的范文与报告集成，全书分别就基本权利的概念、社会基本权、发展权、基本权的司法保护等作了专题性研究; 张翔的 《基本权利的规范建构》则围绕基本权利的功能，基本权利的国家义务，基本权利的构成、限制、竞合、冲突等基本原理作了系统性研究。

（二）国外研究

    国外在人权这方面的参考资料比较丰富，既包括各国的法律文件，也包括大量的学者对于西方国家人格权立法的评述资料。前者有:《德国民法典》、德国《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《日本国宪法施行后民法应急措置之法律》、《日本改正民法一部分之法律》、《俄罗斯联邦民法典》等。有关人格权的内容还出现在这些国家的宪法性文件，如德国《基本法》、俄罗斯《人和公民的权利和自由宣言》。后者有:迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、五十岚清《人格法》、鸿山秀夫的《日本债权法各论》、马克斯米利安·福克斯的《侵权责任法》、圆谷峻《判例形成的日本新侵权责任法》、克雷斯蒂安·冯·巴尔的《欧洲比较侵权责任法》、邓曾甲《日本民法概论》、玛丽-特雷西·弗里克的《人法》、汉斯·布劳克斯、沃尔夫一迪特里希·瓦尔克的《民法总论》、约恩·埃克特的《侵权法中的自由概念》、科齐奥尔一维尔泽的《民法》以及霍尔斯特.埃曼的《德国民法中的一般人格权制度》、马俊驹、张翔的《人格权的理论基础及其立法体例》、沈剑锋的《具体人格权立法模式及其选择一以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点》、曹险峰的《论一般人格权的立法模式一以德国与瑞士立法例之对比考察为中心》、薛军的《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》、让·米歇尔·布律格耶尔(肖芳译)的《人格权与民法典一一人格权的概念和范围》、加藤雅信(杨东译)的《日本人格权论的展开与最近的立法提案》。国外人格权立法选取了不同模式，规定在总则民事主体制度中或者侵权之债中，我国应在借鉴、参考国外立法例的基础上，根据我国的情况选择适合我国的人格权立法模式。

二、范文提纲

一 基本权利立法保障的概述

基本权利的内涵

基本权利立法保障的意义

我国基本权利立法保障的现状

二 基本权利立法保障的一般准则

立法内容应以人性尊严作为最低保障准则

以法律形式明确基本权利的内核与划定边界

法律应合理区别对待

基本权利的限制应符合比例原则

三 国内基本权利立法存在的主要问题

基本权利立法内容不够完善

立法目标侧重秩序追求而非权利保障

公约规定的基本权利内容无法有效纳入法律体系

“法不禁止即自由”原则迄今未获承认

四 完善我国基本权利立法的对策建议

完善公民基本权利立法内容

明确法律保留的范围和形式，加强权利保障

强化全国人大的备案审查，确保立法合宪

强化立法解释，适时进行法律修改

三、参考文献

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