论行政指导的法律规制-开题报告

（一）、国外研究现状

日本，作为世界上最早实行行政指导的国家，由于行政指导历史较早，所以研究颇多，在行政指导法律规制方面的经验比较充足，行政指导以其灵活性、非强制性在战后日本经济发展过程中发挥了重要的作用。日本由于战后被美国占领，经济发展中存在较多的阻力，因此，行政指导在日本战后经济的恢复中发挥了其优越性，减少了战后经济恢复的阻力。由于对指导性经济计划和产业政策的行政指导产生了意想不到的效果，行政指导随即被广泛运用于其他行政管理领域。日本于1993年制定的《行政程序法》专门对行政指导进行了规定，具有这些法规的日本《行政程序法》不仅具有自身特点,而且使日本的《行政程序法》成为世界上第一部对行政指导进行法律规范的行政程序法。

当前，行政指导以其特有的作用越来越受到现代政府的重视,并在各国发挥着重要的作用。行政包括权利行政和非权利行政，行政指导作为一种非权力行政，代表人物有室井力，和田英夫，成田赖明等。在日本，涉及行政指导法律规制的问题，不同的学者从不同的角度进行探讨，基于行政指导与法治的相互关系，大多数学者主张运用法学的一般原理对行政指导进行规制，包括行政裁量权的控制理论，行政指导的程序控制，以及用行政诉讼确定行政指导的适用问题。

美国，作为英美法系的国家，对行政指导的态度也发生了改变，开始接受行政指导作为行政管理的一种重要方式。美国一度标榜自身的自由资本主义市场经济，但也并非完全的自由，罗斯福新政扩大和深化了政府对经济的干预，是最好的证明，二十世纪七十年代美国出现了严重的滞胀，困扰所有的美国人，于是他们开始反思凯恩斯的财政、货币政策的强制行为，把目光投向了非强制、柔和的行政指导，将行政指导作为补充正式法律的一种非正式法律手段。

七十年代中期以来，原先被认为不具备复审条件的非正式行政行为也被纳入司法复审的范围，而行政指导便是非正式行政行为的一种，虽然行政指导是一种非正式行政行为，但如果相对人的利益受到损害，也要受到司法复审。

德国，作为与日本相同法系的国家，学习了日本的行政指导制度，德国在二战后充分认识到完全自由的市场经济就如不可控制的野生植物，而过度干预经济就成了希特勒式的暴力统治，两者都不利于经济的发展，于是德国采取了一种介于完全自由经济与国家统治经济的非强制性的行政管理方式，这既能保证人的充分发展又保证了社会的有效供给，由于日本在行政指导领域的先行优势，德国学习研究日本的行政指导理论，在行政法领域更加注重成文法，在1976年将行政指导的步骤程序明确纳入《德国联邦行政程序法》中，充分体现德国重视合法性，比例原则和利益均衡的理念。

随着合法性、比例性原则以及利益均衡理念渗透到各个行政法领域，行政指导是否合法不能简单以是否有法律条文为标准，即使某一行政并无法律直接规定，但只要它符合比例性和利益均衡原则，能够带来好的行政效果，使损害程度最低，符合公共利益和社会整体利益，则依然被认为是合法的；反之，即使某一行政指导是法律明文规定，但如果它不符合比例性原则和利益均衡理念，则它的合法性不被认可，需要再一次被审查。所以，德国是一个既重视成文法又重视行政指导方面的原则和理念的国家。

(二)、国内研究现状

1993年，《农业技术推广法》是我国在行政指导领域较早的规定，明确了行政指导中责任问题。1998年，我国在《中华人民共和国高等教育法》里对行政指导的主体和权限范围作了明确的规定，虽然我国在行政指导领域立法较少，但理论还是比较丰富，有的认为行政指导是行政事实行为，有的认为是具体行政行为，还有的认为它是一种动态过程，是有别于传统行政行为的新型行政方式。在行政指导领域，我国学习日本并结合自身实际，在行政诉讼和行政复议方面形成了较为成熟的理论。

在现代行政管理的过程中，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于经济与行政管理过程中，这种充满平等民主与柔软色彩的现代行政管理方式和行政手段对于改变政府形象、促进行政民主、发挥了重要的作用。同时，随着实践的发展，行政指导的负面作用日益凸显。一方面，容易导致法治主义空洞化；另一方面，难于确定行政指导责任从而导致相对人合法权益遭受侵害。因为传统行政干预模式的影响和行政法治基础薄弱、行政指导法律救济理论缺失等因素，使得应该带有非强制性和非权力性的行政指导异化为行政权力，因此需要对它进行必要的法律约束和规制，让指导者更有责任感更加谨慎，使相对人更放心更乐意接受指导，真正提高行政效率。

二、范文提纲

一、行政指导的法律分析

（一）、行政指导的性质

1、行政指导具有非强制性。

2、行政指导具有非权力性。

3、行政指导具有不可诉性。

（二）、行政指导的作用与地位

二、行政指导实践中存在的问题

（一）、行政指导无需法律明文授权。

（二）、行政指导中的变相强制。

（三）、行政指导法律责任难落实。

（四）、行政指导救济途径的缺失。

（五）、缺乏程序规制

三、行政指导在实践中存在问题的原因

（一）、行政机关法治观念不强。

（二）、行政指导法律法规不完善。

（三）、计划经济思想的影响。

四、国外对行政指导进行法律规制的基本情况

（一）、日本

（二）、美国

（三）、德国

五、行政指导的法律规制

（一）、完善行政指导的实体法律规范

1、行政指导主体法律责任的法理基础

2、行政指导主体法律责任的责任分配

（二）、完善行政指导的程序法律规范

1、行政听证制度

2、行政事后回访制度

3、行政司法审查

六、行政指导的法律救济

（一）、行政复议

（二）、行政诉讼

（三）、行政赔偿和行政补偿

三、参考文献

1、罗传贤.行政程序法基础理论【M】.五南图书出版公司 1993.65

2、张舒宜.论行政指导中的责任分配问题【J】兰州学刊 2003 2

3、姜明安.行政法学【M】北京 法律出版社 2000 367

4、郭润生.宋功德.论行政指导【M】北京 中国政法大学出版社.1999 1

5、杨海坤.中国行政指导的实践与理论研究【J】政治与法律 2003 3

6、谢佳.行政指导司法审查的制度真空及其重构 [J].辽宁教育行政学院学报 2008 01

7、杨晚香.行政指导的法律控制[J];晋阳学刊;2004年01期

8、贾桐桐.试论我国行政指导救济的几点思考与建议 [J];科技信息(科学教研);2008. 18

9、崔卓兰.论行政指导及其法制化【M】.中国法学.1997. 47。

10、沈荣华.现代行政法学【J】天津大学出版社 2003. 241