论商标淡化(三)

    4．商标淡化不要求有实际的损害后果

    我们知道，商标淡化是一种民事侵权行为，应当承担相应的民事侵权责任。在民法上，侵权责任有严格的构成要件。无论是四要件说，还是三要件说，甚至在作为特殊侵权责任归责原则的公平责任和无过错责任中，都离不开损害事实的要件（注8），都强调损害后果对侵权行为构成的重要性，如果没有实际的损害后果，往往不能成立侵权责任。但是，在知识产权领域，却存在弱化这一要件的迹象和趋势。在知识产权侵权责任中，一般不要求有实际的损害后果的出现，这在一定程度上也是由于知识产权对象的无形性特征决定的。

    商标淡化最初是对驰名商标的一种特殊保护，它并不要求实际损害后果。驰名商标由于其巨大的声誉，凝结了消费者充足的信赖，消费者购物时通常并不详细查看该商标所标记的商品或服务，仅仅凭借其对该商标的特殊信赖就足够了。正是由于驰名商标所具有的特殊信誉，任何侵害驰名商标的权利的行为都有可能给驰名商标的声誉造成某种损害。

    （二）法律认定标准

    1.商标淡化的对象是驰名商标

    驰名商标经过长期的发展已经拥有了较高的市场知名度和良好的声誉，能够引起消费者的关注和信赖，是商品或服务的最佳推销员。由于驰名商标具有较高的财产价值和广告价值，使侵权者有利可图，因此更易成为被淡化的对象。而未驰名的商标不具有这些特性，其市场影响力以及可能带来的利益都远低于驰名商标，因而不值得侵权行为人选择非驰名实施淡化行为。可以说，依据淡化理论的价值基础，只有将商标淡化与驰名商标紧密结合起来，商标淡化的概念才有法律意义。

    2.存在商标淡化的行为

    在民事侵权理论中，行为要件是认定侵权行为不可或缺的必要条件，淡化行为理论亦是如此。如果行为人没有实施商标淡化的行为，从法律构成要件来说也不构成商标淡化侵权行为。正如上文所列举的，实践中商标淡化的形式多种多样，比如擅自将与驰名商标相同或相似的标识用在自己产品的包装或装潢上，将他人的驰名商标作为通用名称使用等等行为，这些行为不仅表现为简单的买卖交易等有形的使用，还包括一些无形的使用，如将他人的驰名商标抢先注册为自己产品的域名等。

    3.有误导公众、发生损害后果的可能性

    在民事侵权理论中，造成了实际损害结果是认定侵权行为的构成要件之一。但在商标淡化理论中，商标权作为一种特殊的民事权利，具有无形性等特点，不应照搬民法的传统理论。一般认为，只要事实上淡化行为对驰名商标造成或可能造成损害就构成商标侵权。因为驰名商标的淡化不是一朝一夕的就完成的，而是一个长期缓慢的过程，具有隐蔽性、潜伏性等特点，这个行为过程不易被察觉；而一旦发现造成了实际的损害，那么这一后果将难以逆转，商标权人的损失有可能永远无法弥补。如果把造成实际损害作为商标淡化的构成要件之一，将不利于驰名商标的保护，且在一定程度上也会放任商标淡化行为的继续进行。因此，在认定商标淡化时，不要求以发生了实际损害为要件，而且我国现行《商标法》第 13 条规定“致使该驰名商标注册权人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于该条款中的“可能受到损害”一词，可以明显看出我国法律对商标淡化行为的禁止并不以造成实际损害为前提，而仅是可能危害到商标权人的利益即可。这样有助于减轻驰名商标权人针对可能的淡化侵权行为的证明责任，更好的保护驰名商标权人的利益。

    4.不要求有主观过错

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