论商标淡化(四)

    商标淡化所侵犯的客体具有特殊性，驰名商标本身知名度高并为公众所熟知，虽然在理论上不能避免他人的创造成果与驰名商标的标识相一致的巧合现象，但凡是经过注册的驰名商标都会记录在商标局的《商标注册簿》里，并且登记后会向社会公示，因此行为人在使用商标时只要查询下目录即可避免与驰名商标相同或相似。因此，只要行为人在客观上实施了商标淡化的行为，就足以推定其在主观上有过错，是有意为之的。即便即行为人不知道甚至也不可能知道驰名商标的存在，但在客观的确造成了商标淡化的结果，导致驰名商标的识别性和显著性都降低，也同样侵犯了驰名商标所有人的合法利益。如果仅仅因为善意使用而不加以禁止，那么商标权人苦心经营换来的良好声誉和无形资产就会受到损害，不利于维护商标权人的正当权益，也有违民法中的诚实信用等原则。行为人是否具有主观过错只是侵权赔偿责任轻重的衡量要素，而非认定侵权的标准。

    三、我国驰名商标反淡化制度存在的问题

    （一）缺乏统一有序的反淡化保护规定

    我国的商标法体系中并没有商标淡化与反淡化的明确用词，虽然2001年的《商标法》己有了反淡化的倾向，但从总体上来说，对驰名商标的反淡化保护并不系统，商标的反淡化保护的规定散见于不同的法律、法规、规章和司法解释中，而且在对驰名商标淡化行为的处理方面仅停留于不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列入《商标法》。

     （二）对驰名商标的保护范围上存在不足

     我国《商标法》仅仅针对驰名商标跨类保护而非反淡化保护。根据其第13条的规定：第一，就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第二，就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

    （三）法律救济方式不足

    美国1995年〈联邦商标反淡化法〉较之1988年的《商标法修正案》，明确完善了关于商标的反淡化联邦救济条款与规定，将反淡化扩展到了非注册商标上。2006年通过的《商标反淡化修正案》，一步步推进与完善，不论是在实体上，还是在程序上都给予了权利人相当程度的救济手段。而这些在我国现有的反淡化制度中明显存在着不足。

    四、域外经验及借鉴意义

    淡化行为人实施的淡化行为导致了很多知名商标的显著性受到严重弱化、丑化、甚至使商标退化为产品的通用名称,不仅大大影响了商标所承载的商誉也严重的侵害了商标权人在商标上的利益,对消费者也是一种欺骗,对其他的同类经营者而言是一种不正当竞争,最终会严重扰乱正常的市场秩序,目前世界上许多国家和地区,如美国、德国等国家为规制淡化行为都进行了相应的立法,主要有如下几种立法例:

    （一）域外经验

    1.制定单独的反淡化法

    美国的商标反淡化立法始终走在世界的前列,它引入淡化理论后结合自身先进的立法技术对该理论进行了很好的吸收,没有简单的修改原有的商标法律规范,而是凭借其丰富的反淡化保护的立法实践和先进的立法技术制定了单独的《联邦反淡化法》,以此来规制淡化行为保护知名商标。《联邦反淡化法》的宗旨是保护知名商标,防止因污损、弱化等而使知名商标的显著性降低,即使是在公众并未造成混淆的情况下仍然提供保护,并且《联邦反淡化法》在适用对象上不局限于已注册商标,它突破了商标在注册和国界上的范围,即使是尚未注册的只要是达到相当知名程度的国内和国外知名商标均提供平等的保护。根据这部法律,知名商标权人有权请求法院禁止他人使用其商标,禁止他人将其商标做商号等使用,美国在反淡化保护方面的贡献还在于它对商标淡化的概念做出了极为明确的规定,而对于行为人与商标权人在产品和服务市场是否有竞争,是否构成混淆等都在所不论,均提供保护。这种界定对其他国家的反淡化立法和司法实践都具十分重要的借鉴意义。

    2.在商标法中对商标淡化行为进行规制

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