（三）未明确规定股东代表诉讼能否和解的问题
股东代表诉讼由股东提起，按照民事诉讼法处分原则，股东自然有权进行和解，但是股东实际行使的是公司的权利，在没有公司和其他股东特别授权的情形下，股东能否和解就有了疑问；股东代表诉讼不同于一般民事诉讼，因而股东代表诉讼和解是否应该有判决效力，对未参加诉讼的股东和公司是否产生效力，以及如何规制和解中极易出现的恶意串通损害公司和其他股东利益的行为，保证和解正当进行，这些问题都需要特别关注。美国从诉讼经济角度，允许股东代表诉讼的和解。日本学界虽然观点纷呈，但在法律实务中也允许和解的进行。美日等国虽然允许股东代表诉讼和解，但也都认为股东代表诉讼和解与一般民事诉讼和解的不同，为了防止和解双方恶意串通损害他人利益，均对股东代表诉讼和解权利规定了若干限制，以确保和解的正当进行。综合美国与日本的做法，我国公司法对此规定较少。
(四)关于股东代表诉讼的管辖权没有明确规定
股东代表诉讼案诉讼管辖权的确定，这是非常重要的问题。只有明确诉讼管辖，才可以使各级、各地的人民法院各司其职，避免因权限不明而互争或互相推诿，保证股东代表诉讼纠纷及时得以解决，也便于当事人依照法律的规定向有管辖权的人民法院行使保护请求权，使其诉讼得以具体化，也可以使被告方得以判断受诉人民法院对案件有无管辖权，正确行使对管辖权提出异议的权利。股东代表诉讼作为我国《公司法》新规定的一项保护股东特别是中小股东的利益的一项重要制度，其意义是非常重大的，在公司财产权益受到侵害时，公司机构应当及时行使公司诉权，通过司法救济的途径恢复公司的财产利益损失。但在某些情形下，公司机构的组成人员(如大股东、董事和总经理)自身就是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与相关责任人勾结，这就势必造成公司难以行使诉权。在现代公司所有权与经营权互相分离的情况下，董事会及其他公司经营者的经营权限日益膨胀，就有必要强化股东对于经营管理人员的监督和制衡，保护公司利益免受各种不正当行为的侵害，这一监督和制衡机制正是股东代表诉讼制度。而确定股东代表诉讼的管辖权正是充分发挥这一制度作用的关键。但是，我国《公司法》中，并没有明确股东代表诉讼的管辖权如何确定。
（五）股东代表诉讼制度没有对费用担保和诉讼费用的分担做出规定
股东代表诉讼制度的价值在于对公司内部人进行监督。但监督应该有一定的界限，不能影响公司的正常经营活动。正因为此，各国公司法都积极的采取一定的措施防止溢诉的发生。费用担保就是一种重要的措施。这一制度还需要在我国未来立法过程中得到完善。
我国代表诉讼制度没有对诉讼费用的分担做出规定。代表诉讼是公司股东为维护公司利益提起的诉讼，诉讼利益直接归属于公司而不是起诉股东。这样，为了使股东有动力积极地维护公司利益．不应该使起诉股东因为正当的代表诉讼支出费用，这也是世界各国的通行做法。我国公司法规定的代表诉讼没有诉讼费用承担的规定，是不利于代表诉讼制度的实际运用的。
三 、关于完善我国股东代表诉讼制度的建议
为了完善我国现行的股东代表诉讼制度以便切实保障中小股东们的合法权益，我们不仅要对股东代表诉讼中的各诉讼主体的地位、案件管辖等问题加以明确，同时为防止股东滥诉给公司正常经营带来不当干扰和损害其他股东合法权益，也必须对股东代表诉讼的有关程序问题做出合理的规定。
（一）股东代表诉讼中各诉讼主体的地位
1.原告的确定
各国公司法对原告资格的限制主要表现在两个方面：一是持股时间要求。英美法系国家采用“当时股份持有原则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份。大陆法系国家则采用“持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。二是持股数量要求，大陆法系国家都要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份，如法国规定须持有公司股份的5%以上。我国的《公司法》规定代表诉讼的原告为有限责任公司股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。这一规定符合我国有限公司人合性特征和股份公司资合性特征，也符合设立股东代表诉讼来维护公司的利益进而维护股东利益的目的，同时持续持股180日以上和1%股份也是比较符合我国公司治理实践。最后，在股东代表诉讼中，要防止恶人先告状，滥用公司诉权，损害公司和股东利益，我们有必要借鉴美国派生诉讼原告股东起诉时的“净手原则”，规定我国代表诉讼原告股东必须是那些没有支持、批准或者追认公司董事、监事和高级管理人员等实施的侵害行为的股东。
2.被告的确定
各国对股东代表诉讼的被告资格作了不同规定，日本商法规定的派生诉讼被告为公司董事、监事、发起人、清算人、用明显极不公正发行价格认购股份者，以及就行使决议权接受公司所提供利益的股东。但美国规定为凡是侵害公司利益的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求的人，都可以成为派生诉讼的被告。我国公司法规定被告为公司董事、监事、高级管理人员和其他侵害公司利益的人。但是应强调的是作为被告的公司董事、监事、高级管理人员必须是在执行公司职务时违反法律、行政法规及公司章程，给公司利益造成了损害。我国公司法对股东代表诉讼被告范围宽泛化规定有利于鼓励股东对侵害公司利益的人提起诉讼，从而保护股东的利益，激励广大的民间资本投资创办企业来推动我国经济的发展。不过，为便于实际操作，今后在修订公司法时应对“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”情形作进一步的列举。
3.公司的诉讼地位
在美国，公司在派生诉讼中居于双重地位，公司既是真正的原告又是名义上的被告。如果将公司列为被告，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，没有法律依据。所以除公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，而是处于独立地位的第三人，在诉讼中不辅佐任何一方当事人，对判决结果有上诉权、申请执行权。
