关于行政不作为的构成要件问题，当前学术界存在多种主张。一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性）和选择构成要件——相对人的合法申请。笔者认为，上述主张值得商榷，在这一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，笔者认为，行政不作为的构成要件有两个：
一是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。
公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，如申请公安部门发放社会保险金、申请劳动部门发放最低生活保障费，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。比如，发放身份证是公安部门的法定职责，发放最低生活保障费是民政部门的法定职责，保护受教育权是教育行政部门的法定职责。若据此法定职责，甲省某市某区的公民要求甲省公安部门办理身份证，乙省某市某区的公民要求甲省某市某区的民政部门向其发放最低生活保障费，某外国籍公民向其住所地丙市某区教育行政部门申请保护受教育权。因省级公安部门并不直接承办具体的身份证事宜，行政主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。
二是违法性要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为，违反法定职责。
行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。这种“经验性”“任意性”的做法，因难以平衡行政相对人与行政主体间的利益而容易引发争议，也因难以使不作为型行政复议步入“依法”轨道而损害行政司法活动的特有价值。笔者认为，《行政复议法》应当采取一定的立法技术，对行政主体履行法定职责的期限作出明确、适当的规定，以此来明确行政主体履行职责的合理期限和行政不作为的成熟期限。在此期限内，行政相对人不得认为行政主体不作为并申请行政复议；超过此期限，行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为，如履行（办理）当事人申请的事项，或书面告知当事人不履行（办理）的理由，则构成行政不作为。
四、行政不作为侵权的救济途径和救济方式
(一)行政不作为的救济途径
目前我国对行政不作为的救济制度，主要有行政诉讼、行政复议和行政赔偿，从广义角度讲，还包括内部的行政监督机制。
《行政诉讼法》第11条第4项、第5项和第6项分别规定，对公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的三种行政行为，可以依法向人民法院提起行政诉讼。人民法院可以依据《行政诉讼法》第54条第3项“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”的规定进行判决；
《行政复议法》第6条规定了可以申请行政复议的几种情形，其中第8项是指公民、法人或其他组织认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；第9项是指申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；第10条是指，申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。第7条还规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定（如国务院部门的规定等三种规定）的审查申请。
《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2004年7月1日施行的《行政许可法》对行政不作为的规定更加具体，第32条第4项、第5项规定，行政机关对申请人的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；第72条第2、3、4、5项规定：对符合法定的行政许可申请不予受理的；在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；申请人提交的申请材料不齐全，不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；对以上四种情况由上级行政机关或监察机关责令改正，情节严重的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；第73条也对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的行政机关和个人作出与第72条一样的处罚，并且对构成犯罪的依法追究刑事责任；第76条规定，行政机关违法实施行政许可给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
由此可见，我国已把行政不作为纳入了司法监督的范围，并以行政诉讼、行政复议和行政赔偿的方式追究行政不作为的法律责任。这在立法上是一种突破，在司法实践中是一个飞跃。
(二)行政不作为的救济方式
根据行政不作为的具体状况，应分别或结合采取以下补救方式：
1、确认违法。对于行政不作为违法案件，如果无必要或无可能责令行政主体继续履行，或者行政主体由于时机不成熟不能履行义务得到行政相对人理解时，只能确认其不作为违法。如果仅涉公共利益，确认违法后不存在赔偿损失问题。而涉个人利益时，造成损失的应予赔偿。
2、责令履行。在有履行的必要或可能的情况下，可以通过责令履行让行政主体在一定期限内履行法定义务。但在责令履行何种义务时，存在着一定的争议。有学者认为，应该责令行政主体履行程序和实体上的双重义务，如果只让其履行程序上的义务，则如果行政主体仍不履行实体上义务，则可能给当事人造成重复起诉的诉累。笔者不同意这种观点，因为行政主体如何作为属于其应有的权力，而且行政诉讼中行政不作为的审查更多应是程序上审查，一般不涉及实体审查。如相对人申请颁证，但行政主体不予答复。则行政诉讼中只需审查行政主体不予答复有无意志外因素，如果没有，而给予答复又属于其法定义务，不予答复也超过了法定期限，则法院可直接判令一定期限内给予答复，至于答复颁证与否则无权命令。 论行政不作为及其救济(二)相关范文