虚拟角色商品化权的保护研究_开题报告

一、国内研究现状

（一）、著作权法的保护与缺陷 

作品是虚拟角色产生的源泉，它与虚拟角色有着天然的联系，而作品是著作权的保护对象，所以，许多国家在立法选择上，往往选择以著作权法为主的虚拟角色商品化权保护模式。著作权法在对虚拟角色商品化权的保护上有许多优势：第一，权利人在其作品完成之时即自动获得保护，权利取得十分便利；第二，权利保护的覆盖面广，不像商标法对注册商标有商品种类的限制；第三，权利存续周期较长，且不需要续展等。但虚拟角色商品化权是一个有着诸多自身特点的新型权利，与传统的著作权在权利的对象范围、保护目的、所处领域等方面存在着差异，所以在运用著作权法的保护上依旧存在着一些缺陷。 

1.虚拟角色不能独立受到保护

虚拟角色作为作品的一部分，是否受到著作权法的保护，法律未作具体的规定。现实中，往往是通过保护作品的方式间接保护虚拟角色，这种做法明显忽视了角色的独立性问题。知名的虚拟角色往往有其独特的形象、声音、动作、口头禅和个性特征等，角色凭借作品这一媒介，给读者或观众留下的是一个独立的、完整的印象，这也正是读者或观众能在新的故事背景或商业利用中将其识别出来的原因。在此种意义上，虚拟角色已经具备了脱离作品的独立性。而现行著作权法只能借助作品的保护对虚拟角色给予间接的保护显然是不利于虚拟角色的发展的。 

2.形象构成因素受到可著作性的限制

因为受到可著作性的限制，著作权法在对构成虚拟角色形象的因素保护上有一定的局限性。根据我国著作权法规定，著作权保护的对象是作品，虚拟角色只有在符合特定表述时，才能脱离“思想内容”成为著作权的保护对象。而对于一些无法独立存在、具备独创性的虚拟角色的各种形象构成因素，如名称、声音、口头禅、经典动作等，往往不会纳入著作权法的保护范围。而在现实中，对这些形象构成因素的商业利用会使大众不由自主地联想到虚拟角色在作品中的整体形象、性格品质等，其实质还是对虚拟角色商品化权的客体——顾客吸引力和市场感召力的利用。如不对此加以保护，将会严重损害权利人的利益，挫伤角色创作者的创作热情。

3.文学作品虚拟角色的保护条件难确定

著作权只保护作品的表达方式不保护作品的思想。在著作权的框架下，存在于语言描述中的文学作品虚拟角色比通过视觉表现的图象角色有更多的模糊性，它不像卡通角色具有固定和显著的具体形象，所以在涉及文学作品虚拟角色的侵权案件中，往往很难辨别被复制和模仿的究竟是角色类型还是特定表达。这也导致了著作权对文学作品虚拟角色的保护条件和确定标准比其他虚拟角色要严格苛刻得多。著作权这种保护独创性表达不保护思想的性质阻碍了著作权法对文学作品虚拟角色商品化的保护。 

4.侵权救济不合理。

在一般侵犯著作权的案件中，通常不会涉及对利用作品虚拟角色影响力、号召力的赔偿，所以通常以复制品本身价值为基础计算侵权人的不当得利。但事实上，侵权人擅自使用虚拟角色商品化要素的商业价值远远超过了依据此标准的计算所得，导致赔偿数额与权利人受到的实际损失之间其实存在着很大的差距。所以，以著作权侵权救济方式来处理此类纠纷，不能有效的填补权利人的损失，有违法律的公平。

（二）、商标法的保护与缺陷 

我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。在我国，将虚拟角色附着于特定商品上的形式，是可以采取商标法保护的。因为商标本身除了具有标志作用外，还含有广告宣传、质量担保等作用，对公众的消费引导发挥着明显的作用，而虚拟角色商品化利用的也正是虚拟角色在公众心中的影响力和对消费市场的感召力，在这点上，商标权和虚拟角色商品化权达到了很好的契合。

商标法保护的优点在于：第一，解决了著作权法不能保护虚拟角色形象构成因素的局限性，名称、口头禅等不受著作权保护的形象构成因素可在商标法中寻求保护；第二，商标能暗示虚拟角色与标示商品或服务的直接联系，将角色的知名度和良好的声誉移植于商 品或服务上，达到促销商品的效果；第三，确权方便，因为我国商标采取的是注册保护制，需要经过登记和审查，所以在确权和侵权纠纷的解决上举证容易，易于判断，克服了著作权法保护的不确定性困难；第四，赔偿计算更合理，商标侵权的赔偿计算以相关产品的销售量为准，对商品化权权利人的救济更加充分。另外，商标权还有保护费用较低，保护期可延长等优点。

虽然有上述优势，但商标权仍然不能给予虚拟角色商品化权全面充分的保护，这些缺陷表现在：

1.主体的限制

我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人、或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”也就是说权利申请人需直接参与制造商品或提供服务的商业运作中，才有资格获得商标法的保护，但是如果虚拟角色商品化权的权利人是创造者，此限制无疑增加了其权利的不利负担。 

2.保护对象的限制。

    根据我国商标法的规定，可作为商标权对象的商标，应当是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合。这一规定将角色构成要素中的名称、形象等纳入了保护范围，但是同样具有商品化价值的声音、经典动作、个性特征等却仍得不到保护。 

3.注册类别的限制

我国商标法规定，商标注册不能跨种类注册，一个商标只能申请注册在同一类商品上使用。根据这一规定，商标权人只能依法禁止他人在相同或相类似的商品上使用与注册商标相同或类似的标识。如果他人避开对商标权人的侵权，将虚拟角色用于注册商标的非类似商品或服务时，商标法将无法给予救济。而这种行为实质上仍是对虚拟角色商业价值的窃取，同样是对虚拟角色商品化权人的权利的侵害。 

4.行政确权周期的限制

我国商标法只对注册商标给予保护，注册商标的取得需要一定的审批程序，核准周期较长。而公众对虚拟角色的认同期限和虚拟角色流行的持续期是有限的，因此，商标行政确权周期与商品化角色市场价值的升降期间往往容易产生滞差，令商品化者错过最佳的开发时期。

（三）、专利法的保护与缺陷 

我国《专利法》第二条第四款规定，外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适用于工业应用的新设计。实践中，虚拟角色的商业化利用大多是将虚拟角色用于商品的外包装，即在外观设计中融入知名虚拟角色的形象形成特有的包装或装潢以提高商品的竞争力，这与外观设计所起的作用非常相像，都是通过商品漂亮、美观、个性的外包装来吸引顾客。所以，如果商品化权人将确定的虚拟角色构成因素融入外观设计中获得了相关专利，是可以通过专利法得到保护的。 

在用于外观设计的虚拟角色中，卡通虚拟角色因其鲜明的外形和亲切的感召力成为应用最广的一类虚拟角色，涉及的产品主要为文具、玩具、洋娃娃或产品包装等，比较著名的实例为湖南三辰卡通集团用旗下广受欢迎的蓝猫形象制成的玩具、童装、饮品饮料或其他新式产品。 

外观设计专利权的优点在于：它是一种垄断性权利，具有较高的排他性。根据我国专利法规定：外观设计专利权人的垄断实施权是指外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观专利设计专利产品。所以，较之其他权利外观设计专利权的权利范围更大。另外，外观设计专利权的赔偿标准也更合理，在侵权情况下，对于专利侵权案件确定的赔偿额往往会比著作权高。我国著作权法通常采用参照作品出版时的稿费计算方式，即由作品字数乘以作品复制数来衡量权利人的实际损失。根据我国《专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的， 参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”所以，专利权侵权的救济方式能更有效的弥补权利人的损失。

外观设计专利法能够为虚拟角色商品化权提供一定的保护，但在理论中，相对于著作权法和商标法的保护而言，关于外观设计专利法对虚拟角色商品化权的保护探讨并不多。这是由于外观设计专利法在保护虚拟角色中存在一些很难克服的障碍。主要表现在：

1.保护范围较窄、保护期限较短

外观设计专利权的保护一般仅禁止相同或者相似商品上使用相同或者近似的外观设计，保护范围较窄；外观设计的保护期限只规定10年，自申请之日起算，并且没有续展的规定。这就是说，在我国，如果申请人想利用外观设计专利权来保护虚拟角色商品化权，在利权申请成功后，一般只能享有该虚拟角色在相同或者相似商品上的垄断使用权，并且这种排他性的独占使用保护最多也只能享有 10 年，保护期届满之前，他人可在其他不同类的商品上使用虚拟角色，保护期届满后，该外观设计专利就进入公共领域，任何人均可以自由使用。而虚拟角色在商业活动中的利用是一个长期的过程，其价值是变动的，往往随着时间的增加、知名度的变大而越来越大，如果只在某类商品上和较短期间内对其保护，这样的保护力度明显是与权利的内容不对等的，也容易导致社会经济秩序的混乱。 

2.外观设计新颖性的限制

在我国，外观设计申请专利，除需满足美感要求外，还需满足新颖性。我国《专利法》 第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中„„本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知设计。”根据这一规定，如果虚拟角色在申请日前被公众所熟知会丧失新颖性，将不符合申请外观设计专利的条件。而虚拟角色商品化权利用的角色公众吸引力和影响力恰恰是建立在角色被公众熟知的基础之上的，显然要求虚拟角色的创作者在创作初期就将角色的外型申请专利不符合商品化权的保护初衷，但错过这一时期，又会由于角色丧失新颖性而失去外观设计专利权的保护。所以，我国关于外观设计保护新颖性的限制制约了虚拟角色商品化权寻求外观设计专利法保护的道路。

（四）、反不正当竞争法的保护与缺陷 

反不正当竞争法被认为是我国现有法律框架内的“最后一道防线”，在实践中起着“兜底”保护的作用。关于什么是不正当竞争行为，我国学者的普遍观点是：不正当竞争行为是指经营者采取欺骗、威胁、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易的行为。如果经营者未经授权擅自将虚拟角色用于自己的商品或服务之上，通过“搭便车”的方式，借用虚拟角色的影响力和顾客吸引力促销商品或服务，不必承担商品正常营销应付出的时间和劳动成本却赚取高额的利润。这种行为打破了经营者之间正常的竞争平衡，扰乱了市场经济秩序，是损害其他经营者的不正当竞争行为，可以寻求反不正当竞争法的“兜底”保护。

与著作权、商标权、专利权等具体知识产权相比，反不正当竞争法保护的权利较不明确、专有性不强，因此，在解释知识产权规则、弥补知识产权规则漏洞、解决知识产权的权利冲突、覆盖其他知识产权规则调整不到的领域等方面起到了重要的作用。

从上文分析可知，反不正当竞争法可以对虚拟角色商品化权进行兜底保护，但是目前我国反不正当竞争法对虚拟角色商品化权的保护现状并不乐观，暴露出了这种保护方式的缺陷，主要表现在：

1.主体范围的限制

我国《反不正当竞争法》第 2 条规定：受到反不正当竞争法保护的主体主要是“经营者”，“经营者”是指从事商品经营或者营利性服务的人、法人、其他经济组织和个人。基于这种主体的限制，如果商品化权人不是从事营利性的商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争关系时，将无法适用反不正当竞争法进行保护。实践中，这将导致专职从事虚拟角色创作的公司或个人和被侵权行为造成混淆所欺骗的消费者因为不具备“经营者”的身份而得不到反不正当竞争法提供的有效保护。

2.行为范围的限制

反不正当竞争法设立的目的应是保护自由交易和公平交易。要达到该目的，往往应形成一个严密的体系来发挥法律保护的功效，但《反不正竞争法》只采取列举的方式具体规定自己的管辖范围，难以体现法律的原则性，这种立法上的狭隘容易导致具体操作中的教条。如反不正当竞争法以防止引起消费者“混淆”的行为来保护商品化权，但商品化利用者通过“澄清条款”就可规避这一规定，在采取消除公众混淆的措施后，再利用知名虚拟角色的商品化价值推销产品或服务。

3.消极的保护方式

反不正当竞争法所提供的保护，归根结底仍然是事后救济式的消极保护方式，不能从 正面有效地解决知名虚拟角色在商业利用中积极权利的维护问题，无法为权利人使用许可权及从中获得许可费的权利提供法律依据。

二、国外研究现状

（一）美国关于虚拟角色商品化权的保护

1.著作权法的保护 

虚拟角色作为作品的一部分，是作者创作性劳动的成果，以著作权法加以保护看来是顺理成章的。美国的司法实践也主要是以著作权法保护虚拟角色。 

（1）对文学作品角色的保护 

美国司法判例往往将作品中的角色区分为图解表达和文字表达，对于图解角色(卡通角色)表达的形象，一般给予著作权法保护，而对一个抽象的文字表达的形象(文学作品角色)来说，由于文学作品角色形象需依靠文字的描述与读者的想象共同勾画，其形象是不具体的，很难认定标准对其进行保护。尽管如此，美国在具体实践中还是形成了两个较有影响力的标准，即：“充分描述”标准和“故事讲述”标准。

①“充分描述"标准。该标准是在1930年的Nichols案中提出的。法官在本案中提 出版权保护不能仅限于作为整部作品表现的文本，还应扩及对角色的保护，标准即“充分描述"。角色越被充分描述，其特征越被深入挖掘，就越容易得到著作权法保护。在认定侵权时应同时满足两个条件：一为被侵害的角色应是原创的并给予充分的描述。此条件关注的是原作品中的角色是否具有“可著作权性"。二为侵权角色必须极其相近地模仿被侵害角色，侵权嫌疑人复制的是原作品描述角色时所形成的独特表达，而不是一个宽泛的抽象角色类型。此条件是判断新作品的复制是否侵犯了原作品的角色的著作权。 正如该案的判决中陈述的“这些人物在作品中已经不再是莎士比亚的思想观念。而思想观念，如爱因斯坦的相对论和达尔文的物种起源论，是不能垄断的。其结果就是，人物形象越是没有展开，就越是不能获得版权。这是作者因为没有独特描述人物而应该受到的惩罚。" 

②“故事讲述”标准。这是在华纳公司《马耳他猎鹰》一案中确立的标准。在该案中，作者文字描述的角色被认为是一件作品，而一部作品的权利转让不包括角色，角色 是这部作品的“媒介物”。法官认为只有当角色成为作品主要部分，并且故事情节都是为了塑造角色形象而展开时，角色才有可能获得版权保护。根据这一标准，受到著作权法保护的角色必须构成“正在被讲述的故事"，而不能象游戏中棋子那样任意调遣，只是叙述故事的工具。根据这一标准，虚拟角色只有在单纯构成了作品全部内容的情况下才受著作权法的保护。 

“故事讲述”标准过于苛刻，很少有文学作品角色能符合这一标准，从而导致一些法院拒绝适用该标准。转而适用“充分描述”标准，但是“充分描述"标准又过于灵活。两个标准都存在局限性，因此不少美国学者又进一步提出了认定角色侵权的新的分析方法：首先，比较侵权角色与被侵权角色的实质形似性是否已经超过思想相似的层面，仅有角色类型的相似是不构成侵权的。然后，如果角色不仅仅体现作者思想的相似，则应判断是否已经构成实质的充分的相似，以此认定侵权。其间，应当分析两个角色间存在的最细微相似之处来认定侵权人是否抄袭了构成原角色独特风格的表达。

（2）对卡通角色的保护

法院对于卡通角色的保护标准则比较低。因为卡通角色有独特的外形，又有鲜明的个性特征，在美国的司法实践中，大量的案件表明，卡通角色具有独立著作权，可以作为独立的客体受著作权法的保护。其外形既是认定著作权性的基础，也是认定侵权的基础，他人若擅自利用卡通角色的外形，不论情节是否被抄袭，即使性格并不相似，单纯的卡通角色外形相似，就足以构成侵权。一个非常典型的案例是沃尔特一迪斯尼制作公司诉艾尔皮拉特斯案。被告在卡通杂志中抄袭了迪斯尼公司的动画角色形象，名字也完全相同。在被告的杂志中，著名的虚拟角色形象都被完全颠覆。原告诉称被告使用其创作并所有的卡通角色，侵犯了其著作权。被告辩称使用角色的行为没有构成对作品的复制，卡通角色永远不会受到著作权保护。第九巡回法院裁决，敦厚的米老鼠和迪斯尼乐园的其他角色是受著作权保护的，未经授权而使用出版物上一系列滑稽照片构成侵权。法院裁定，因为卡通角色的独特形象是一种独创的表达方式而有正当理由保护。“许多文字角色是体现不出可受保护的思想，但一本漫画书中具备有形的和理性的特征的角 色，在很大程度上包含有一些独特的表达因素。”从而，法院就形成了这样一种原则： 一旦角色是图解的表达方式，它就是保护的表达方式。

（3）影视作品角色的保护标准 

这里的影视作品角色仅指在电影、电视剧中由真人所饰演的虚拟角色，如演员克里 斯托弗·里夫所饰演的超人角色。影视作品角色它兼具文学角色和卡通角色的特征。首先，它们像卡通角色一样具有具体的外形。其次，影视作品角色的特定化主要是依靠对其性格的刻画，在这方面类似于文学角色。在美国司法实践中，有些法院把影视作品中的角色作为文学创作对待，有些法院则更加着重考虑该角色的外形而采用卡通角色的保护标准，有的法院则同时采用两种标准。因此，法院对于视影视作品角色的著作权法保护没有形成统一的标准。

2.商标法和反不正当竞争法的保护

美国不仅可通过著作权法来保护虚拟角色，而且还可通过商标法和反不正当竞争法对虚拟角色进行保护。 

美国商标法和反不正当竞争法的许多原则是相同的，美国学者认为商标法和反不正当竞争法对虚拟角色保护并无实质的差别只有程度的不同，这种程度的差异表现为：反不正当竞争法保护的范围更加宽泛，一些对服务或商品来源具有标识功能，但尚未构成严格意义上的商标的虚拟角色，受到反不正当竞争法的保护。美国商标法规定商标受到保护需要具有显著性，也就是说，产品的通用标记等不能作为商标来使用，但美国法院认为玩具产品的图画例外，它可以注册成为玩具商品的商标。美国商标法与反不正当竞争法保护虚拟角色，需符合以下条件：

虚拟角色与单一的商品或服务来源相联系。商标法和反不正当法保护公众依 据特定标识识别商品与服务来源的能力。在美国，商标法赋予虚拟角色以“第二含义" 即虚拟角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于虚拟角色所代表的商品或服务成为虚拟角色的另一含义。虚拟角色和某一特定的商品或服务来源相对应，才能够成为公众识别该来源的标志。如果一个角色与多个来源相联系，则不受商标法和反不正当竞争法的保护。例如在Universal City studios v．Nintendo一案中，1933年发行的King Kong电影，RKO公司享有著作权；1976年对该电影进行了重拍，DDL公司也对该角色享有权利；Richard Cooper是电影蓝本作者的继承人，享有King Kong小说及杂志的著作权；原告Universal公司从Richard Cooper处受让了King Kong小说及杂志的著作权。以上这些主体都享有对讼争角色King Kong的权利，法院认为角色King Kong与多个作者或著作权人相联系，缺乏第二含义，无法作为单一来源的标志，从而拒绝依据反不正当竞争法进行保护。

(2)虚拟角色的使用造成了消费者对商品或服务来源的混淆。混淆的实质是消费者的误认。很多消费者很少去关心知名虚拟角色及其他可商品化事物的拥有者与利用者之间是否存在授权，仅基于对被利用的形象因素的喜爱就会作出购买决定，一些商家正是利用了这种心理，盗用知名虚拟角色形象及其他可商品化事物来误导消费者。使消费者受到了虚假信息的干扰，对商品或服务的来源产生了混淆，从而没有做出理性的选择。美国在立法中确立了在商业经营中使用虚拟角色做虚假陈述的情况属于侵权。这体现在《兰哈姆法》第43条第l款，如果商品生产者采取了“澄清条款”之类的措施，避免公众对商品来源产生误认，那么商品生产者利用他人的虚拟角色行为不是侵权。

（二）日本关于虚拟角色商品化权的保护 

    在司法实践中，日本商品化权概念的提出首先是为了应对演艺明星的姓名与肖像等被他人擅自商业性使用而展开的，之后又逐渐将议论扩展到物之影像和名称的商品化以及虚拟角色等的商品化问题之上，以下将围绕这三种可能成为商品化权客体的争议类型在司法实践中的应对，提炼出相关争点，以期呈现日本商品化权实践问题的全貌。

1.自然人姓名和肖像等的商品化权 

以1976年的“马克·莱斯特案”为契机，当演员等的姓名及肖像被擅自商业化使用时，一系列司法实践以损害姓名权或肖像权为由进行了判断。在“光GENJI案”中首次出现了“商品化权”的用语，之后就围绕这个概念发展出了独立 的商品化权保护体系。起初对该权利的认识存在着人格权说与财产权说的争论，l但是2012年日本最高法院在“粉红女郎案”中对自然人姓名、肖像等商品化权由来于人格权的判断做出后，为这一争论画上了休止符。该案原告为以“粉红女郎”为组合艺名的女性演艺组合，这一组合自 1976年出道以来拥有大批粉丝。被告为杂志出版公司，其未经原告许可，将14幅以原告演艺活动中以舞蹈为主题的黑白照片进行剪辑，用以出版介绍各个时代流行的舞蹈姿势的画册。因此原告以被告侵犯其商品化权为由主张损害赔偿。该案审级均驳回了原告主张，特别是最高法院指出：“自然人的姓名与肖像等是表征人格的象征，该自然人依据人格权享有使上述客体不为他人随意利用的权利。而当肖像等具有促进商品销售等的顾客吸引力时，这一根据顾客吸引力而具有的排 他利用权能是因为肖像等而产生的，因此其权利 性质可以归类为自然人人格权的一部分。另一方面，具有顾客吸引力的肖像等主体往往汇集社会之耳目，因此将肖像等用于时事报道、评论、演绎等使用行为，该主体也应对其负有容忍义务”。 

在明确商品化权的属性与对抗利益后，最高法院进一步明确了商品化权的权利范围，即：“对于肖像等的未经许可使用行为只有构成下述任何一种：（1）以肖像等本身作为独立鉴赏对象的商品等使用的；（2）以商品等的差别化为目的附加肖像等的；（3）将肖像等用作商品等的广告等行为，在满足仅以利用肖像等的顾客吸引力为目的的情况下，才构成对商品化权的侵害，从而在侵权行为法上评价为违法”。在上述论述中，最高法院首先通过类型化概括出了可能侵犯商品化权的三种行为类型，通过类似“排他权法定”的方式将行为规范固定，同时又对开放性的 “等”做出了限定性，即仅以搭便车为目的的行为为限。以此为标准，该案中被告对原告肖像的利用是以介绍各个时代流行的舞姿为目的，且原告的篇幅仅占全画册200页中的3页，并在每幅引用原告肖像的照片下都对舞姿做出了解说，因此不满足侵犯商品化权的构成要件。此外在该案的附随意见中金築誠志法官指出：“在我国法令中并不存在商品化权的规定，由于承认了商品化权由来于人格权，对商品化权的损害是对人格利益的经济侧面的侵害，因此由于利用他人的姓名、肖像等而导致的名誉毁损、隐私权侵害等人格利益的侵害仍可以通过这些具体人格权进行救济”。

从上述判例法理来看，对于自然人姓名与肖像等的商品化权定性问题采取人格权理论已经成为既定共识，并且对于商品化权的保护范围问题，通过三种行为类型的界定予以明确。也正因 为对人格权理论的依附，自然人的商品化权也由于一身专属性而无法转让及继承（《日本民法》 第896条但书），且死者也不享有商品化权。该案中金築誠志法官的附随意见还明确了商品化权与肖像权、隐私权等一样都是由来于具体人格权的权利，将某一行为的评价为构成商品化权侵害的同时，也可能同时涉及对其他具体人格权的评价，因此商品化权的保护范围可能与隐私权等具体人格权有重合的部分。

2.物之影像和名称的商品化权

对于物之影像和名称的商品化权问题，日本司法实践早期曾尝试适用所有权理论解决物的所有权人对其物之影像和名称利用的保护问题。例如在“长尾鸡案”中，原告通过品种改良及特 殊的饲养方法培育出了长尾鸡品种，被告对长尾 鸡拍照后将照片制作成明信片销售，法院认为，尽管长尾鸡本身不构成著作权保护对象，但是被告的行为构成了对原告所有权的侵害。事实上该案中法院所强调的“长尾鸡所有权”的保护范围并不与被告对于“长尾鸡”影像的商业利用相冲 突，因此也有学者主张该案是对于物之影像和名称商品化权的承认，即如果承认被告行为的合法性，那么将对原告开发新品种的激励带来损害。

而在“颜真卿自书告身帖案”中，最高法院否定了“所有权说”，尽管原告作为博物馆享有“颜真卿自书告身帖”的所有权，但是并不能依据该所有权阻止他人将该告身帖的影像进行商品化活动。对试图通过承认顾客吸引力的独立财产价值而认定物之影像和名称商品化权的尝试，在“赛马名称案”中最高法院也作出了否定性的判决。该案原告为知名赛马的所有权人，并为该马匹命名。被告为游戏软件开发公司，未经原告许可将该赛马之影像和名称纳入其开发的赛马游戏中，因此原告主张被告侵犯其商品化权。最高法院指出：“对赛马等物的所有权仅仅及于对该物有形侧面的支配，对该物的无形侧面不具有支配权能。在现行法上，对物的名称的使用行为，除非依据商标法、著作权法、反不正当竞争法等 与知识产权相关的法律给予一定范围内的排他权保护，在上述法律中对于物的名称等权利发生原因、内容、范围、消灭原因等方面并未规定的情况下，如果给予其保护的话，将会对国民经济活动与文化活动的自由带来过大的制约”。从“赛马名称案”最高法院的上述判决中可以看出，即使赛马的名称具有顾客吸引力，如果不能够探寻到法定的权利发生理由的话，也不能通过司法创设新的排他权类型。

因此从现阶段判例法理的发展来看，对物之影像和名称商品化权持较为消极的态度，不管是通过所有权理论，还是通过顾客吸引力学说都难以证成物之影像和名称商品化权的合理性。

3.虚拟角色等的商品化权

对于虚拟角色等的名称及形象的商品化使用问题，日本司法实践通过对商业标识法理论的发展，从来源识别功能、品质保障功能以及宣传广告功能的发挥角度，在一定程度上给予了虚拟角色等商品化权的防止混淆以及防止不正当利用等 的保护。在“NFL标识案”中，原告是足协，它拥有联盟各球队名称及队标的商品化使用权，其通过商品化运营本部选定生产销售商经营特许商品，而被告擅自销售带有球队名称及队标的商品。最高法院指出：“商品化运营本部对使用球队名称及队标生产商品化产品的主体一般都进行严格的选择，并对商品的品质、宣传广告方法等进行严格的控制，因此对擅自使用该知名标识生产商品化产品的行为，违反了反不正当竞争法对知名标志的来源识别功能、品质保障功能以及顾客吸引力的保护。反不正当竞争法上所述对他人知名标识的混淆行为，不仅包括使他人误认为同一商品来源主体行为，还包括使他人误认同属于同一商品化事业运营团体授权之下的行为”。该案中通过承认广义的混淆概念，认定被告的行为将会使得消费者误认被告销售的商品也是经过原告特许授权而生产的商品，而消费者也一般会认定带有原告队名和队标的商品都是经过原告授权的，原告对于这些商品的品质与宣传广告施加了管理与控制，因此对于顾客吸引力的搭便车转化成了对于商誉的混淆与不当利用。在该案判决之后，该判例法理逐渐扩展到动漫角色的商品化开发活动中，对动漫角色的商品化管理主体承认其具有反不正当竞争法上对知名标识保护上的诉权。

但是依据商业标识法理论，对于CD名称、书籍名称、电影作品名称的保护问题，日本司法实践则给予了否定性评价。以书籍名称为例，在“夏目漱石小说集”案中，夏目漱石的遗族为了延续其对于已经罹于著作权保护期限的夏目漱石作品的排他性销售利润，因此将“夏目漱石小说集”进行商标注册，但是并未被商标局授权。对罹于著作权保护期间的作品，如果给予书名商标权注册的话，相当于延长了著作权的保护期间。对于他人将不同内容的作品冠以相同书名的情况，一般通过作者名或出版社名就可以进行区分，因此特定的作品名称并不起到识别作品来源的功能。

也有观点认为，对于电影作品名称、游戏名 称来说，由于电影作品与游戏作品都是众多作品的集合，个别作品与游戏或电影作品名称的关联度就会相应降低。这时游戏或电影作品名称作为商业标识代表商誉，并成为识别商品来源的标识的能力就会加强，因此有可能构成商业标识性使用。而一般来说，书籍名称或CD名称仅仅表明作品的内容，故而不具有商品来源识别功能。

此外，对通过虚拟角色等进行的宣传广告活动，由于消费者都会对知名形象所代言的商品来源有着清晰的认识，知名形象的代言仅仅提高了另一产品的品牌形象，本身并不构成消费者识别商品来源的标记。即使在商品主体擅自使用该形 象宣传自身商品的情况下，消费者也并未对商品品质的决定主体存在误认。而作为被宣传对象的商品品质的决定方仍然是商品本身的主体，并不是知名形象等的主体，因此相较于商品化活动的使用，虚拟形象等的宣传广告活动的使用则难以 被纳入商业标识法体系之中。

（三）德国关于虚拟角色商品化权的保护 

德国1971年3月26日最高法院处理的有关模仿迪斯尼乐园的角色的滑稽案的判决，对其后角色判决具有深刻影响，形成对角色形象保护的基本观点。对于复制诸如米老鼠、唐老鸭、古菲这些角色形象，即使是为制作模仿滑稽剧，也构成著作权侵权。 

1993年，德国有两起角色案件都表明了不仅虚拟角色的具体构图可以得到著作权保护，而且作为单个画面基础的具有独特卡通人格的角色形象也可受到保护。

在该案中，原告分别是为该系列连环画画家、原文字作品创作者的继承人及拥有对该系列画及画中角色独家利用的所有权人，共同起诉被告，认为被告制作的模仿剧是对享有版权保护的AStefix系列画的改编，同时剧中大量出现了Astedx系列中的人物尤其是主要人物Astefix和Obelix，在制作场景上有颇多相似处，系对原系列作品享有的良好评价的依附，而且将采用Astefix系列中的人物与酗酒和残暴行为联系在一起。因此， 原告认为被告侵犯了原创作者的著作权、精神权和一般人格权。联邦最高法院认为，“对于诸如Astefix和Obelix这样已经具有显著区别性，拥有独特行为、举止特征的卡通人格，其著作权保护不仅仅局限于体现角色同一服饰、发型及不同体态的外表特征的单个画面，作为由所有单个画面构成基础的虚拟角色同样可依著作权法受到保护。”

被告认为，其系讽刺性模仿，属于合理使用。联邦最高法院认为，是否合理使用，关键在于新作品与所借用作品中个性化特征存在的差别。合理使用要求当原作品面对新作品的个性特征时，原作品中的独特创造性特征已经在新作品中淡化。即，原有作品中的创造性特色在新作品中没有达到相当程度的体现，反而逐渐减弱、消失，所以原作品只以一个刺激因素激发产生了新的独创的作品。合理使用的另一类情况，如对作品的文艺性评论中，无论是讽刺性模仿还是其它形式。文艺性评论要求被评论的作品及其特色在一定程度上构成评论中的一部分，在新作品中保有认知性，但同时也必须与原作品保持一定的距离，并且距离占优势地位才可构成合理使用。即使二者之间存在明显的结合，特别是整体设计上的混同，相较前一作品，在后作品与其存在相当大的内在距离，也会被认为可独立存在。但是，对此类案件必须采取一个严格的标准。联邦最高法院不同意上诉法院对此采取龅一般观察者的观点，主张采用一个既熟悉原作品又具备对新作品必要的理解知识的观察者的角度判断是否合理使用，即取得专家意见是恰当的。

这反映了德国司法实践处理虚拟角色作品案的慎重态度，对合理使用严格限制，也就意味着对原有作品中虚拟角色保护的扩张。

德国的另一起角色案件同样涉及了角色名称的商标法保护。原告之一不仅是知名的 Asterix漫画系列及人物的独家利用权人，还是德文Asterix文字标记的注册权人，注册范围为书籍、杂志、报纸等类商品。原告认为被告出版的漫画，侵犯了其注册商标权及两个原告关于作品标题的权利，引起与Asterix系列的混淆，进而原告主张发行书籍触犯了反不正当竞争法，因为被告有计划、有目的地利用Asterix系列漫画和角色人物的良好的信誉，诉请法院禁止被告使用Isterix标识、禁止发行带有这～标识的书籍。联邦最高法院对此案的裁决中，除适用《德国著作权法》第2条、23条、24条保护角色名称外，还适用《商标法》第24条对书籍的标题和副标题提供保护，认为如果这二者会导致人们对作品讽刺性内容的认识，则不能用作商标。

三、进展情况

虽然我国现行立法并未承认虚拟角色商品化权这一新型权利，但根据实践中出现的有关案例，我国目前采取的是以著作权法为主，商标法、专利法和反不正当竞争法为辅助的保护模式。

四、存在问题

虚拟角色商品化权是一种新型知识产权，这导致现有法律对于解决商品化问题缺乏针对性。因此，只有确立独立的商品化权形态并依据利益平衡原则建立相应的法律保护模式才能从根本上解决商品化现象引发的问题。在构建我国商品化权法律制度的过程中，必须对商品化权的主体、客体、内容、保护范围及损害赔偿方式等进行全面的考虑和设计。

B. 范文提纲格式

引言

虚拟角色商品化权概述

（一）商品化与商品化权的基本理论

1.商品化的概念

2.商品化权的概念

（二）虚拟角色商品化权的概念

（三）虚拟角色商品化权与相关权利的区别

1.虚拟角色商品化权与著作权的区别

2.虚拟角色商品化权与商标法的区别

3.虚拟角色商品化权与专利法的区别

4.虚拟角色商品化权与反不正当竞争法的区别

二、虚拟角色商品化权法律关系的构成

（一）虚拟角色商品化权的主体

（二）虚拟角色商品化权的客体

（三）虚拟角色商品化权的内容

三、虚拟角色商品化权法律保护的现状及局限性

（一）著作权法保护及其局限性

（二）商标法保护及其局限性

（三）专利法保护及其局限性

（四）反不正当竞争法法保护及其局限性

四、虚拟角色商品化权法律保护的完善

（一）虚拟角色商品化权的专门立法保护

（二）加强交叉保护

C. 参考文献

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