从于欢案看对正当防卫的界定_开题报告

防卫是生物个体受到侵害时的本能反应，是人类最古老的行为之一，在世界各国的历史上均不同程度地存在。作为一种私力救济的方式，防卫与公权力即刑罚权的行使相冲突，国家期望公民在面对不法侵害时首先向单位和公检法机关报告并寻求救助，但由于不法侵害常常来势汹汹，危险又紧迫，公权力的救济又往往姗姗来迟，远水救不了近火，出于及时并最大程度保护国家及人民人身财产安全的考虑，国家法律明文设立正当防卫权鼓励公民在法律的限度内与违法犯罪行为作斗争，而超过必要限度的防卫行为则可能需要承担法律责任。如何认定反击行为的正当防卫性质、怎样把握防卫的限度，当对正当防卫的界定出现困难时司法实务该怎样作出利益判断与价值选择是一个不可回避并亟待厘清的问题。正当防卫制度承载着丰富的法律意义与社会价值,一直受到国内外众多法学学者的关注。关于正当防卫，许多专家、学者提出了自己的观点和想法：

在范文资料中，张明楷所著《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》认为我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，主要表现为两种情形，一是将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪；二是将正 当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。针对第一种情况，作者主张在一般性争吵过程中，先动手对他人实施殴打等暴力行为的，属于不法侵害，后动手反击殴打者造成前者轻伤害的，应认定为正当防卫。针对第二种情况，作者建议各级检委会、审委会在讨论防卫是否过当的问题时，即使只有少数人主张正当防卫，多数人主张防卫过当，也需要倾听乃至采纳少数人的意见。

   陈兴良所著的《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》对于欢案的一审判决书进行深入剖析，从不法侵害是否现实存在并正在进行、应当适用刑法第20条第2款还是第3款、防卫是否超过必要限度对案件性质进行分析，并在二审判决宣告后对二审判决书作出解读，得出结论认为二审判决在肯定于欢构成防卫的前提下，对防卫过当的认定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，判决结果是在平衡正与不正双方利益的基础上作出的。陈兴良主张于欢成立正当防卫。

劳东燕所著《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》认为当前对正当防卫 的认定，在防卫限度上采取严苛的标准，防卫过当则一般按故意犯罪来处理。它 是实务中唯结果论倾向的产物，正当防卫的正当化根据，应定位为个体权利保护 原则与法确证原则。由此，在解释《刑法》第20条第2款时，应将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”理解为两个独立的条件，前者涉及行为限度，后 者涉及结果限度。有关行为限度的判断，有必要采取行为时的一般人标准。在防 卫过当的场合，若确定行为人存在罪责，应优先考虑成立过失犯罪；只有蓄意滥 用权利的情形，才有成立故意犯罪的余地。而防卫权是否滥用，应立足于一般人 的观念，从行为规范或社会伦理的角度进行客观的评价。

    陈璇所著《侵害人视角下的正当防卫论》主张正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。侵害人法益值得保护性的下降程度影响 着防卫权边界的划定，从而与防卫限度的判断密切相关。文章得出结论，必须从侵害人法益值得保护性的视角出发，重新审视和建构正当防卫论。

欧阳本祺所著《正当防卫认定标准的困境与出路》认为传统的刑法理论采用“不法”和“急迫”的规范性标准对正当防卫进行认定存在不少问题，文章提出在疑难案件中以“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定正当防卫的政策性标准以弥补规范性标准的不足。该政策性标准的依据是法律原则，核心是价值判断。我认为当案件与法律条文无法一一对应，对案件定性出现重大分歧时采取法律原则进行利益判断与价值选择或许是最后的退路，但在操作过程中需保证政策性标准的合法性。

史雯所著《期待可能性在正当防卫中的适用问题——基于昆山砍人案、于欢案等案件的分析与反思》认为目前司法实践对于正当防卫的认定标准过于机械化、司法人员理念固化，认定过程缺乏价值判断，忽略期待可能性这一基本刑法理论是导致正当防卫在司法实践中认定率低的重要原因。文章提出应当在正当防卫认定的过程中加入期待可能性作为考量因素，纠正司法偏差，缓解情与法的冲突，并以案件现场环境、防卫人心理及认知状况等具体情况作为判断期待可能性的依据。

尹子文所著《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》指出司法实务中往往仅以损害结果来认定防卫过当，并且普遍将防卫过当定性为故意犯罪，范围过当免除处罚的适用范围较窄，文章得出结论应从以下几点纠正司法偏差：一、以防卫行为是否为制止不法侵害所必需的为标准来界定正当防卫的必要限度；二是充分考虑防卫人面临不法侵害时期待可能性降低的程度，扩大防卫过当免除处罚的适用。笔者关于期待可能性的论述与史雯所著文章殊途共归。

赵秉志、刘志伟所著《正当防卫理论若干争议问题研究》从如何理解正当防卫的限度条件出发罗列了目前我国刑法理论界对于限度条件判断的三种观点，即基本相适应说、必需说以及相当说或折衷说。文章指出防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。文章同时指出，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，因为这是解决防卫行为过当时行为人主观上是否存在罪过的问题。如在防卫人处于极度紧张、 惊恐状态下，虽然客观上防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，但由于防卫人不可能冷 静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而不能认为防卫行为过当。

周光权所著《论持续侵害与正当防卫的关系》认为在司法实务中，必须充分重视持续侵害行为的特殊性，防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害 的反击行为造成死伤后果的，在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》 第20条第3款的规定。 只有在其适用存在障碍时，才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。对持续侵害状态下的防卫相当性判断 应建构一系列规则，无论持续侵害外观上是否平和，防卫人即便造成对方死伤 的，也应当肯定反击行为的防卫性质。该文章对持续侵害情形下的防卫问题进行分析讨论，对我将要写作的于欢案中涉及的长时间的非法拘禁这一持续侵害情节的认定具有指导意义。

邹兵建所著《正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究》认为应当 将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中， “必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度；“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于 防卫人，关于“明显超过必要限度”的判断视 角，应当采用情境论的立场，以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当 时本来应当能够获取的信息作为事实依据。

二、范文写作提纲

一、引言 谈及社会各界对正当防卫案件的日益关注

二、于欢案简介

（一）于欢案案情

（二）于欢案的司法审理

 1.于欢案的一审判决

 2.于欢案的二审判决

三、司法实践对正当防卫界定的困境

（一）对不法侵害是否存在的认定

（二）必要限度如何把握

（三）重大损害后果对防卫性质认定的干扰

四、寻求对正当防卫界定的出路

（一）考虑防卫人的期待可能性

（二）考虑不法侵害人法益的值得保护性

（三）与时俱进出台更新指导性审判案例

五、结语 谈及在遇到疑难案件时司法人员秉持良心进行利益选择与价值判断

三、参考文献

[1]张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J].清华法学，2013，7（1）:6-27.

[2]陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017，（5）:89-104.

[3]劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015，27（5）:1324-1348.

[4]陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[J].法学研究，2015，（3）:120-138.

[5]欧阳本祺.正当防卫认定标准的困境与出路[J].法商研究，2013，（5）:119-127.

[6]史雯.期待可能性在正当防卫中的适用问题——基于昆山砍人案、于欢案等案件的分析与反思[J].三明学院学报，2018，35（5）:46-51.

[7]尹子文.防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析[J].现代法学，2018，40（1）:178-193.

[8]赵秉志、刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学，2001，（2）:66-79.

[9]周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017，（4）:3-11.

[10]邹兵建.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究[J].法学，2018，（11）:139-153.