商品房预售制度存废的法律思考-开题报告

（一）国内外商品房预售制度

1.香港房屋预售制度

香港对房屋预售的监管主要有两大类政府的措施称为“土地注册处同意方案”律师会的措施则称为“非土地注册处同意方案”。地政总署“同意方案”只适用于新批土地上的项目,开发商只有在经过地政总署的批准后才能预售房屋。《同意方案》对交易双方订立买卖协议的程序做出详细规定。如签订初步协议时买方交付相当于房价的初步定金签订买卖协议时起十四天内,买方须向发展商支付相当于已实际缴付的初步定金与买价既的差额,所付全部定金须于发展商收款后转交律师事务所代管发展商律师必须做出对建筑图则、拟建日期、建筑费用、工程所处的阶段、各楼面面积及个别单位面积等相关的法律声明等。“非同意方案”属于重建项目地区的房屋预售不受地政总署管制,提交卜田土厅许可发展计划》,而是应向香港律师工会申请并乏《非田土厅许可发展计划》,律师工会通知执业律师为其办理各种手使用标准的楼花买卖合同。该标准买卖合同的内容基本上反映了“土地注册处同意方案”的规定条件。在这种情况下,监管工作便落在律师身香港律师会以《执业指示》形式,要求负责的律师证明发展商财务稳倘若楼盘最后烂尾,有关律师要负责任。

2.美国房屋预售制度

美国对于房屋预售，最重要的是通过法律手段进行监管，一般情形下对房屋预售的干涉很少，买卖双方通过律师自行协商预售合同并受合同法等法律的制约。购房者在购买预售房时一般需要支付定金，购房者交付的定金会被存放在开发商的代理律师事务所负责管理的托管账户上，直到正式交房的时候，开发商才能拿到这笔钱。预售款使用按照双方协商确定的预售合约执行，购房款的支付时间、方式和使用取决于双方的信用情况，通常是由购买者支付5一10%的保证金，根据工程进度付款，完工时清算。②美国房地产销售管理机制的特色在于信息公开，保证交易双方的信息对称性。在美国，几乎所有的州都要求开发商在销售房屋之前向州有关部门递交企划书，大部分的州将州首席法官办公室作为负责审查开发商企划书的部门，只有在企划书获得批准以后，开发商才能正式开始房屋销售。大部分的企划书都会被要求详细描述购房者可能面临的风险，双方在信息充分披露的前提下严格按照合同进行交易，通过严格的信息披露制度实现对购房人的保护。

3.德国房屋预售制度

在德国，期房购买的步骤大致如下:(1)购房人审查房屋的地点、楼层、朝向、环境、价格以及其他相关问题，确定购买意向。( 2)购房人按开发商提供的图纸签订购房合同。( 3)购房人将购房合同交给自己的律师审核，检查无误后由公证处出具公证;在合同公证时，购房人应当到场，合同一旦公证，将不得撤销。(4)公证处将公证后的购房合同在政府土地产权登记处进行产权登记。(5)购房人按照合同付款，开发商按照合同施工和交房。在一房多户的情况下，所有购房人将组成业主联盟。联盟在购房时共同商酌付款事宜，并在将来以民主形式解决相关公共问题。在购买期房的情形下，购房人并不是一次性将所有的房屋价款都支付给开发商，而是采取按照住房建设进度分期付款的方式支付相关房屋价款。同时，购房人可以要求得到银行出具的工程完工担保，此担保由开发商的银行出具，从而促使银行对开发商进行监督。此外，开发商也会定期通知业主或业主联盟去现场查看工程进度。期房购买合同中一般会规定全部房屋价款10%左右的部分在房屋完工后并不立即支付开发商，而是在未来3到5年中由律师专项保管，在确定无任何纠纷后.才缴付给开发商并支付相应的存款利息。

（二）商品房预售制度研究现状

1.在理论基础研究领域，有以下文献为商品房预售制度研究提供了理论支持：符启林教授在其主编的《商品房预售法律制度研究》中指出，商品房预售，一方面使预购方避免了一次性支出巨额购房款项，另一方面为房地产开发商提供了工程建设款，用于解决其建设资金不足的问题，而且对于活跃房地产市场，促进居民住宅消费都具有十分积极的意义。雷兰副教授在其著的《商品房预售法律问题研究》一书中指出，尽管商品房预售制度存在很多的不足和不利，但就我国目前的情况而言，取消该制度为时过早。理由如下，商品房销售形式多样化是市场经济发展进步的产物；商品房预售是我国推行改革的成果；商品房预售制度正在发挥积极作用；取消商品房预售会直接影响房价上涨；有效监管与市场健康发展是当务之急。罗豪才教授的《行政法学》、应松年教授的《行政法学新论》与杨解君教授的《行政法学》则在一定程度上体现了商品房预售许可制度是通过准予预售许可申请人的资格规制商品房预售市场行为的。周林彬教授所著的《法律经济学：中国的理论与实践》指出我国相当部分的法律制度因为市场经济环境的初步建立及经验知识的缺乏呈现出渐进性的制度变迁特点，为我们研究我国商品房预售制度的发展历程及趋势提供了方向。 

2.在制度的实证研究领域，相关文献可以大致分为以下三类：

（1）我国商品房预售管理的现行法律制度。

杨承志在《“楼花”炒卖风险防范——商品房预售管理制度探析》一书中论述，我国商品房预售的法律制度主要建立在“两部法律”、“一个条例”和“两个办法”的基础上，即 1995 年 1 月 1 日起施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》，1999 年 10 月起实施的《中华人民共和国合同法》，1998 年 7 月公布实施的国务院第 248 号令《城市房地产开发经营管理条例》，1995年 1 月 1 日起实施的建设部第 95 号令《城市商品房预售管理办法》，以及 2001年 6 月 1 日起施行的《商品房销售管理办法》。另外，各地方也结合实际情况制定了一些地方性法规和政府规章。

（2）其它地区和国家的商品房预售制度的实证研究。

周林彬、张永春在《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》一书中分别从商品房预售合同制度、预售商品房转让制度、预售商品房抵押制度、商品房预售制度风险分析、预售商品房的预告登记、预售商品房监管法律制度的角度论述了大陆与香港、澳门的联系与区别，从而为我国商品房预售制度的完善提供了宝贵的经验。

（3）我国商品房预售制度完善研究。

杨承志在《“楼花”炒卖风险防范——商品房预售管理制度探析》一书中从以下角度论述了商品房预售法律制度的完善：商品房预售合同的管理；建立预售商品房（楼花）转让制度；建立预售商品房按揭管理制度；商品房预售各方主体权益冲突的规制。周林彬、张永春在《中国大陆、香港与澳门商品房预售法律制度比较研究》一书中主张，完善中国大陆预售制度的关键在于强化管理，即目前商品房预售中出现的问题，并不是预售制度本身造成的。商品房预售过程中存在的弊端完全可以通过预售制度的完善来消除，而不是彻底取消预售制度来解决，当务之急是强化政府监管机关的监管责任。完善中国大陆的商品房预售监管法律制度，需从制度入手，从预售资金的监管、预售信息的披露、改善政府的职能等监管方面寻找突破口。

•••二、范文提纲

引言：谈及商品房预售制度现状以及国内外实施现状实证

一、商品房预售制度概述

（一）商品房预售的概念和法律性质

（二）商品房预售制度的起源及发展

二、商品房预售制度存废争议观点

（一）赞同废除商品房预售制度及其原因

（二）赞同存续商品房预售制度及其原因

三、商品房预售制度存废思考

（一）商品房预售制度存在之理论依据

（二）商品房预售制度存在之现实意义

四、完善我国商品房预售法律制度建议

（一）商品房预售法律制度存在的缺陷

（二）商品房预售法律制度完善的建议

三、参考文献

[1]雷兰著：《商品房预售法律问题研究》，知识产权出版社 2007 年版。 

[2]金俭著：《中国住宅法研究》，法律出版社 2004 年版。 

[3]蔡耀忠主编：《中国房地产研究》（第 1 卷），法律出版社 2002 年版。 

[4]卢现祥主编：《新制度经济学》，武汉大学出版社 2004 年版。 

[5]罗建荣主编：《房地产法律实务》，上海交通大学出版社 2000 年版。 

[6]符启林著：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社 2002 年

版。 

[7]吴清旺著：《房地产开发中的利益冲突与平衡》，法律出版社 2005 年版。 

[8]肖厚国、孙鹏著：《担保法律制度研究》，法律出版社 1998 年版。 

[9]谢哲胜著：《财产法专题研究》，中国人民大学出版社 2006 年版。 

[10]【法】路易·若斯兰著:《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版。

[11]【日】美浓部达吉:((公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2002年版。

[12]【美】E·博登海默著:《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。 

[13] 于朝印：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学硕士范文，2002年。

[14] 周林彬著：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社 2008

年版。

[15] 应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版

社 2004 年版

[16]杨慎著：《房地产与国民经济》，中国建筑工业出版社 2002 年版。 

[17]杨承志著：《“楼花”炒卖风险防范——商品房预售管理制度探析》，广

东省出版集团 广东经济出版社 2006 年版。 

[18]朱露露：《我国商品房预售法律制度研究》，南京工业大学硕士范文，2012年

[16]罗豪才著：《行政法学》，北京大学出版社 2001 年版。 

[19]杨解君著：《行政法学》，中国方正出版社 2002 年版。 

[20]车流畅：《商品房预售的风险问题的法律探析》，载《中国商界》（下半月）

2010 年第 8 期。  

[21] 彭超：《论商品房预售中常见法律问题》，载《产业与科技论坛》2010 年

第 3 期。