行政协议效力确认的审查规则——以行政民事“两分法”为视角_开题报告

自2014年11月1日第一次修正行政诉讼法以来（2017年6月27第二次修正），行政协议被正式纳入我国行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》已于2017年11月13日由最高人民法院审判委员会第1726次会议通过，并2018年2月8日起施行，对行政协议的审查做出进一步明确和规范。然而，针对行政协议的法律属性仍然众说纷纭。无论是行政协议相关理论的不成熟，还是法律规范的不充分，都无疑造成司法实践中难以操作适用的问题。纵观国内相关的法学研究,虽都有行政协议效力的身影,但并不足以运用到实际的司法案件审查，尤其是对行政协议无效的预防理论更是凤毛麟角。司法实践中，对行政协议也存在不清晰、不明确之处，对行政协议的司法审查仍面临众多争议和难题，有待进一步探讨和解决。可以说行政协议自诞生以来就存在正当性与可能性的争议，这种争议对于行政协议制度的诸多方面都产生影响，行政协议的效力确认就是其中一个方面。

行政协议的效力在行政协议司法审查中至关重要。对于一份合法有效的行政协议，协议双方需要承担继续履行、采取补救措施，违约赔偿等责任；对于无效的行政协议，协议相对人可以诉请法院宣告协议无效。如何确认行政协议的效力？是否可以适用民事合同的效力判断法则？行政协议的效力状态除了有效、无效，是否还存在可撤销、效力待定等状态？上述问题都有待回答。

关于行政协议效力，德国学者哈特穆特﹒毛蕾尔提出:“现代的主要课题不是行政契约原则上的适法性问题,而是行政契约理论的细化,特别是明确行政契约的合法要件、法律形式和违法后果,说明这些问题是行政契约在实践中得到有效适用的前提”。在德国传统行政法上对行政契约与法规之间关系的学说有过三个阶段的变化。第一个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，基于自由意志的契约观念与公法的本质相矛盾。第二个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，只有在法律上特别承认由契约来规定时才能容许。第三个阶段是认为，法律上默认公法上的契约，只要没有相反的规定，基于行政上的必要而缔结公法上的契约就是有效的。1976年通过的《联邦行政程序法》（第59条 公法合同的无效）规定，只有部分的行政契约违法才会带来无效的法效果。也就是说，行政契约就出现了合法有效、违法有效、违法无效三种类型。这种分法的目的在于给予行政契约的“合同”属性一定程度的尊重。“行政合同由于其合意性，其存续性应当比单方面作出的国家行为强。其理由不在瑕疵或者瑕疵后果层面，而是在相应的处理层面；因为，行政合同借助公民同意而成立，可以包含在单方法律行为、特别是行政行为方面不适法的处理内容。

在我国，根据一般的观念，行政协议效力的确认，基于行政协议本身具有的“行政性”和“协议性”，可以区别情况，按照不同的审理对象，确定不同的审理规则。但是行政协议在履行过程中，行政纠纷会有各种表现形态。行政机关可能依据法律法规的授权，作出具有行政优益特征的行政行为，也可能根据协议的约定，作出可能影响协议相对方的违约行为。对于行政协议签订一方的行政相对人而言，其所提出的诉讼请求，既可能是针对行政机关作出的行使优益权的行政行为，还可能是针对行政机关的违约行为，也可能针对行政协议履行过程中的协议效力等。在理论界及最高人民法院司法解释对于行政协议效力的认定，基本上都采取了“两分法”，对于行政机关作出的行使优益权的行政行为，与一般的行政行为没有太大差异，因此完全适用包括行政诉讼法在内的行政法律规范；对于行政机关在订立、履行、变更过程中属于协议一方当事人的违约行为等，则在行政法律规范优先的前提下，参照民事法律规范的相关规定处理。

范文提纲

引言：行政协议司法审查的发展沿革及现状

行政协议内涵与外延的界定

行政协议的内涵

行政协议的外延（行政诉讼受案范围）

行政协议的效力

行政协议与民事合同的区分

（二）行政协议效力的构成要件

具有完全的行为能力

意思表示真实

符合法律和社会公共利益

特别生效要件

行政协议的效力及审查规则

行政协议效力的几种存在方式

行政协议的无效

行政协议的变更、解除和撤销

行政协议的转让

行政协议效力确认的审查规则

违法和无效的关系

法律适用的选择

行政行为的效力审查

行政协议的效力审查

行政协议无效、解除、撤销后的法律后果

责任承担的方式

相对人不履行或者不按协议履行时行政主体的救济途径选择

参考文献

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