论正当防卫与防卫过当的界限——以昆山反杀案为例_开题报告

（一）国内研究现状

正当防卫规定于我国《刑法》第二十条，是一项针对不法侵害人的防卫权的规定。其主要包括三方面的内容：1、一般正当防卫：制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害，且未明显超过必要限度的，不负刑事责任。2、防卫过当：正当防卫明显超过必要限度，且造成重大损害的，承担刑事责任，但应当减轻或免除处罚。3、特殊正当防卫：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫作为我国刑法中的一项重要制度，对其研究者不乏，研究成果累累。陈兴良教授著有《正当防卫论》一书，以案例和理论相结合的手法，对正当防卫进行了系统论述。其立足于古今中外正当防卫的实践，对正当防卫的构成要件要素、本质属性问题进行了深入剖析和研究，尤其是对正当防卫的必要限度问题作了深入分析，为正确区分正当防卫与防卫过当提供了理论依据。

正当防卫的限度问题是司法实践中最具争议点之一，刑法学者也因此作出了不懈的理论研究，逐渐形成了较为成熟的理论体系。“基本相适应说”主张，防卫的必要限度与防卫行为所造成的损害结果相适应。其论述较为充分的是高铭暄教授，他在《刑法专论》一书中就提出所谓防卫限度，是指防卫行为允许对不法侵害者造成损害的上限要求。这一学说主张防卫行为所造成的损害与侵害行为大体相适应，否则便超过必要限度。这一学说对刑法界影响深远，曾一度成为通说。另一观点为“必需说”，这种观点主张，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。故只要在客观上有需要，防卫限度可以大于、也可以小于还可以相当于侵害强度。随着理论学说的发展，“折中说”或称“适当说”应运而生，赵秉志教授在《刑法总则问题专论》中主张，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。这一学说适目前刑法界的通说观点。此外，还有正当防卫的限度应当确定为能够避免不法侵害行为所作的一切必须的防卫行为的“客观需要说”，将防卫限度内容分成针对实际的、正在进行的不法侵害的侵害人的侵害行为的发生而发生的防卫行为的“四内容说”。时至今日，刑法学者依然进行着卓绝的探索，张明楷教授在对德国二元论的批判性考察中，提出与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性，优越的利益保护就是正当防卫的原理，由此，对于正当防卫的限度问题可见一斑。

尽管理论学说百家争鸣，然而对司法实践帮助显得有些捉襟见肘。“基本相适应说”在实践上不可避免地缩小了防卫适当的范围，扩大了防卫过当的范围。“客观需要说”从客观需要角度难以具体细化防卫限度标准。“必需说”尚未划清与无限防卫的界限。“四内容说”则易将防卫过当误判为正当防卫。“折中说”在理论上能够恰当解决正当防卫必要限度的问题，但司法实践中对正当防卫必要限度的认定过于苛刻，得以以正当防卫处理的案件寥寥无几。沈德咏法官在《我们应当如何使用正当防卫制度》中承认，中国司法在实践中对于正当防卫这一领域尚处在相当保守的状态。昆山反杀案的尘埃落定，或开启了一个认定正当防卫的新纪元，它将刑法理论应用于司法实践，具有良好的社会效果。

（二）国外研究现状

相比于我国，英美法系和大陆法系国家对正当防卫的认定要宽泛许多。就在昆山反杀案发生的第二天，美国佛州发生枪击案，皮卡车司机以怀疑自己女友在优步车上为由，将优步司机逼停并以自己有枪威胁，优步司机便枪击皮卡车司机胸部。此案认定优步司机成立正当防卫。

即便英美法系和大陆法系在正当防卫限度认定上有诸多不同，但其对于正当防卫的限度主张，从概念本身以及构成分析上看，并无本质区别。概念上是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害，而被迫实施的必要防卫行为。构成上应该符合现实的、不法的、认为的以及绝对指向的不法侵害和被迫的、必要的和适合的防卫行为两个基本条件。防卫行为具有必要性和相当性就是正当防卫的限度条件。

关于必要性的学说，主要有以下几种：其一，必要性指反击行为作为防卫权利的手段，必须在必要的最小限度内。这种观点对于正当防卫的界定十分严格。其二，只要能排除紧迫的不法侵害，即为必要。这种观点认为即便是最微不足道的法益亦可通过杀死不法侵害者的方法来加以保护，由此对防卫权限作了较大扩展。其三，对紧急的不法侵害的反击行为，作为保护手段是必要的，是对侵害利益具有最小限度的行为。这种观点是目前刑法理论的通说。关于相当性则看法较为统一，即防卫人意欲保护的权益与防卫行为带来的后果之间需存在较明显的平衡状态。

英美法系和大陆法系国家，虽与我国属不同法系，但其保护公民和社会公共利益的主旨是共通的，在研究我国的正当防卫问题时，吸收他国可取的经验，为完善我国的正当防卫的限度研究可提供有益的借鉴。

二、范文提纲

一、昆山反杀案案情介绍及争议焦点

（一）本案案情介绍

（二）争议焦点归纳

（三）相关法律分析

二、正当防卫与防卫过当的界限

（一）正当防卫的适用条件

1、正当防卫的起因条件

2、正当防卫的时间条件

3、正当防卫的对象条件

4、正当防卫的主观条件

5、正当防卫的限度条件

（二）正当防卫的必要限度

1、正当防卫必要限度的内涵

2、正当防卫必要限度的界定

3、防卫过当的内涵与法律后果

（三）特殊防卫权的适用范围

1、特殊防卫权的含义及特征

2、特殊防卫权限度的理解

三、正当防卫与防卫过当的界限判断理论

（一）英美法系国家判断理论

1、人身防卫的必要限度

2、财产防卫的必要限度

3、执法防卫的必要限度

（二）大陆法系国家判断理论

1、必要说

2、法益相当说

3、不得已说

（三）我国刑法界相关理论

1、基本相适应说

2、必需说

3、折中说（适当说）

四、司法实践中的困境及处理建议

（一）司法实践中正当防卫难以得到认定

（二）正当防卫在具体适用中的建议

三、参考文献

[1]陈兴良.正当防卫论（第三版）[M]..北京：中国人民大学出版社.2017

[2]高铭暄.刑法专论（第二版）[M]..北京：高等教育出版社.2006

[3]赵秉志.刑法总则问题专论[M].北京：法律出版社.2004

[4]滕蛟鹏.正当防卫限度的认定[J].法制与社会，2018，7（上）:245-246

[5]吴允锋.正当防卫限度的判断规则[J].政治与法律，2018（6）:82-93

[6]秦坤.论正当防卫在我国实践中的现状及问题[J].法制与社会，2018，6（中）:227-228

[7]陈璇.正当防卫、维稳优先与结果导向[J].法律科学，2018（3）:75-89

[8]马姗姗.正确理解正当防卫的限度条件[J].法制博览，2017，08（下）:81-82

[9]黄雁斌.论正当防卫与防卫过当的界限策略探讨[J].职工法律天地，2017（6）:34

[10]蒋莉.正当防卫之限度问题探析[J].法制博览，2015，05（下）:170

[11]ALEXANDER, LARRY.The Need to Attend to Probabilities--For Purposes of Self-Defense and Other Preemptive Actions.[J].San Diego Law Review，May/Jun2018，Vol. 55 Issue 2 :223-229.