我国商业秘密保护的法律现状及完善建议开题报告

一、国内研究现状

我国自1987年在《技术合同法》中首次规定对技术秘密进行保护至今，已经形成一套以《反不正当竞争法》为主，涉及程序法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、民法等多部法律规范的相对完整的商业秘密保护法律体系。但分散式立法导致相关规定之间缺乏协调一致性、法律适用存在的困难、保护和打击侵权行为力度不足、诉讼程序不完善等问题，长期以来制约了我国商业秘密保护法律制度作用的发挥[1]。政府、学界和实务界也在不断从立法和实施等角度出发讨论商业秘密保护问题。

1.关于公共利益抗辩研究现状

倪才龙认为公共利益抗辩的规定仅间接的体现在《民法总则》、《合同法》等部分法律中，作为首次对商业秘密概念、侵权行为方式以及相关法律责任做出明确规定的，具有我国商业秘密立法里程碑意义的《反不正当竞争法》，却没有公共益保护限制商业秘密权利人的规定，商业秘密的保护不能损害公共利益[2]。何雨认为适用公共利益抗辩规则的五项的要点应为：从严界定公共利益抗辩的规定；明确公共利益抗辩侵权行为；对抗辩事由进行举证；举证证明存在实质性伤害；抗辩成功后，应向权利人支付合理的使用费和损害赔偿金[3]。

2..关于客户名单侵权抗辩研究现状

在客户名单侵权抗辩中，合法来源抗辩，公知信息抗辩、一般知识、技能和经验抗辩、记忆抗辩中等记忆抗辩是最难以认定的，其效力也是有争议的。记忆抗辩是客户名单侵权中特殊的抗辩，我国对于记忆抗辩没有任何的规定，但在学界有的学者承认记忆抗辩的效力是有效的[4]。例如，胡蓉蓉认为记忆抗辩的效力应该是有效的，因为通过记忆的方式获取的客户名单不是非法手段。其次，员工有自愿选择雇主的权利，这样有利于员工的权利，能促进信息的流通[5]。

3.关于反向工程抗辩研究现状

反向工程是法律规定商业秘密侵权抗辩理由，但是权利人为了保护商业秘密不被侵犯，特在商品流通时用合同的方式增加禁止反向工程条款，对于该条款的效力，我国法律没有具体的规定。有学者认为禁止反向工程的条款无效，例如，陈永庆认为禁止反向工程条款超越了商业秘密权人的权利范畴，违反了商业秘密法，因此是无效的[6]。

4.关于善意第三人抗辩研究现状

我国物权法中有善意取得制度，该善意取得针对的是物权，善意的时间点为客体的物在获取时第三人是善意即可。商业秘密是无形的财产，善意第三人使用商业秘密的状态是持续的，所以对善意的时间节点也有要求，该制度不能完全适用于商业秘密[7]。我国并没有确立商业秘密善意第三人法律制度，然而学界都认可其有效性。但是对善意第三人善意时间的持续性有争议，例如善意第三人有持续性善意和即时性善意。柳世宇认为，善意应采用持续性善意，即在获取使用中都必须为善意[8]。

二、国外研究现状

国外有关商业秘密权益保护的提法较少，主要针对数据权利保护有所研究。（1）美国莱斯格系统提出了数据财产化理论，并以此借助既有法律应对数据纠纷。他主张可以赋予数据财产权来强化数据本身经济驱动功能，只有承认用户对数据的财产权，才能使其合理化的借助既有的法律解决数据纠纷[9]。（2）美国思蒙教授与斯彻尔曼教授指出，现阶段企业选择知识产权保护体系对大数据进行保护，主要是利用专利与商业秘密的互补结合[10]。（3）美国的迈克尔·马蒂利尔表示，汇编作品著作权对于商业秘密的保护仅限于具有创造性的数据结构，而并不延伸至数据本身，这种理论被称为“弱保护”，此种观点模式下对于商业秘密的保护有限，受到知识产权保护的商业秘密亦较为严格[11]。（4）澳大利亚的马克·戴维森提出了美国对数据库保护主要依据盗用侵权保护原则，通过结合判例判断具体商业竞争行为的性质和程度是否属于侵权行为，特别是分析当事人的行为影响和收益。遗憾的是，该种原则在美国的数据库立法中屡次失败[12]。

1.关于公益性抗辩研究现状

美国法院受理的 Gartside v. ourtram 一案在对不法行为的抗辩的阶段，伍德 （Wood V-C）法官在判决时就提出了这样的观点:“披露不法行为并不违反保密义务，因为他人不得强迫我与犯罪或诈骗为伍，也无权要求我对其泄漏的欺诈意图缄口沉默，对犯罪和诈骗行径的保密义务是不存在的”[13]。

2.关于客户名单侵权抗辩研究现状

美国的成文法中对于客户名单中的记忆抗辩的效力认定为是有效的。即如果员工通过记忆获取了客户名单并形成了自己的一般知识、技能和经验，则员工可以通过记忆抗辩来对抗原告的诉求。但是排除了故意记忆的行为，该记忆并不限于通过载体去记忆，只要有刻意记忆的行为，则构成主观恶意，不能通过记忆进行抗辩。例如：Stampede  Tool  Warehouse  v.Mark  May,  Fred  Moshier,  Salvatore Prestigiacomo 案，法官认为被告构成通过故意记忆重构客户名单构成侵权[14]。

3.关于反向工程抗辩研究现状

国外大部分国家都认定了反向工程的合法，但是对禁止反向工程合同的效力美国通过 Bonito Boats, Inc. v. thunder Craft Boats,Inc.案认定了其条款的无效性。法官认为原告没有申请专利，不能禁止别人使用其秘密，旨在平衡私权和公共利益。

4.关于善意第三人抗辩研究现状

对于善意第三人的抗辩，不同的国家采取的原则不同，日本采取的是许可主义，只要善意第三人在获取商业秘密时主观是善意的，即不构成侵权。德国采取的是禁止主义，不管在获取商业秘密时是否是善意，只要客观的侵犯了商业秘密，即认定为侵权[15]。以美国为代表的国家采取的是折衷主义，即只有在获取时至权利人告知前是善意的，并在收到侵权告知后停止使用的，不认定为侵权。如果商业秘密已经实质改变了第三人的现状，不继续使用将会对善意第三人造成重大损失的，善意第三人可以继续使用[16]。大部分国家都采用的是折衷主义。 

B. 范文提纲

引言：我国商业秘密保护的法律现状及完善建议

一、中国商业秘密保护立法模式及其原因

（一）中国的法律体系不存在不统一的情况

（二）现有商业秘密保护制度较为完整

1.我国已经形成了较为完整的商业秘密保护体系

2.现行模式下，商业秘密保护质量逐步提升

（三）修法与单独立法相比，成本更低，收益更高

二、中国现行立法模式的不足

（一）未能唤起企业对建立其商业秘密保护的重视

（二）商业秘密案件刑民救济界限不清晰

（三）业秘密诉讼中容易出现二次泄密的问题

三、对我国商业秘密保护制度完善的建议

（一）过立法提升企业商业秘密管理能力

（二）修改刑法解决商业秘密保护刑民界限不清的问题

（三）完善商业秘密保护模式中的程序性制度

四、总结

C. 参考文献

[1]马忠法,李仲琛. 再论我国商业秘密保护的立法模式[J]. 电子知识产权,2019(12):4-13.

[2]倪才龙. 商业秘密保护问题及对策研究[J]. 法学杂志,2020,41(09):132-140.

[3]何雨. 论人才流动中的商业秘密保护[J]. 山西高等学校社会科学学报,2020,32(09):66-69+75.

[4]冯辉,姜婷婷,于海纯. 《中美经贸协议》中的商业秘密保护条款及我国的法律回应[J]. 国际贸易,2020(08):80-86.

[5]胡蓉蓉. 我国商业秘密保护中的竞业禁止相关问题研究[J]. 法制与社会,2018(35):71-72.

[6]陈永庆. 中医药知识产权保护的现状及对策研究[J]. 现代营销(经营版),2019(01):84-85.

[7]周铭川. 云计算环境下的商业秘密保护[J]. 暨南学报(哲学社会科学版),2014,36(01):43-53.

[8]柳世宇. 网络环境下商业秘密保护[J]. 赤峰学院学报(汉文哲学社会科学版),2013,34(10):146-148.

[9]莱斯格. Enhancing TRIPS: Trade Secrets and Reverse Engineering[M].Springer Berlin Heidelberg，2016.

[10]思蒙教授与斯彻尔曼教授.Trade secret Litigation[M].Practising Law Istitute，1985，p.14.

[11]迈克尔·马蒂利尔.Jager,Trade Secrets Law Handbook,Clark Boardman Company Limited，New York，1983，pp.50-58.

[12]Pres S, Wende S. The European Union Trade-Secrets Directive: To-Dos forCompanies? [J]. IEEE Consumer Electronics Magazine, 2017, 6(2):105-117.

[13]马克·戴维森. A (Mostly) Legislative History of the Defend Trade Secrets Act of2016[J]. Law Library Journal, 2016(109).

[14]Michelle Evans. Plausibility under the Defend Trade Secrets Act[J]. The JohnMarshall Review of Intellectual Property Law,2017(16).

[15]Patrick J. Manion. Two Steps Forward, One Step Back: The Defend Trade SecretsAct of 2016 and Why the Computer Fraud and Abuse Act of 1984 Still Matters forTrade Secret Misappropriation[J] ,Journal of Legislation. 2016(43).

[16]Klasa S, Ortiz-Molina H, Serfling M, et al. Protection of trade secrets and capitalstructure decisions [J]. Journal of Financial Economics, 2018, 2(4).